Sentencia Administrativo Nº 405/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

R. 4005/98

SENTENCIA Nº 405

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

JOSE DIAZ DELGADO.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. CARLOS ALTARRIBA CANO.

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 4005/98, interpuesto por la Procuradora Dña. María José Victoria Fuster, en nombre y representación de D. Luis Pablo y D. Carlos Francisco , contra el Ayuntamiento de Bétera. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Procuradora Dña. Lidón Jiménez Tirado y como demandada "Programa Torre en Conill S.A., representada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 3 de diciembre de 2004, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bétera, 27 de octubre de 1998 , que aprueba definitivamente el Proyecto de Reparcelación del Plan de Reforma Interior "Torre En Conill", tramitado a instancia de la mercantil "Programa Torre En Conill S.A.". Y contra los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Betera: nº 127/1999 de 16 de febrero; nº 278/99 de 26 de abril; nº 538/99 de 21 de septiembre; nº 712/99 de 16 de diciembre; 179/00 , de 7 de abril; nº 660/00 de 31 de octubre; que respectivamente autorizaban a la mercantil adjudicataria del PAI , a notificar a los demandantes las cuotas resultantes, de la liquidación parcial de las cargas de urbanización: nº 1, 2 , 3, 4, 5 y 6, respectivamente.

SEGUNDO.- Impugna por vía indirecta el Programa de Actuación Integrada (PAI) , aprobado provisionalmente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bétera de 28 de febrero de 1997, y definitivamente por Acuerdo de la C.T.U de 22 de abril de 1997; que es ejecutado con los actos impugnados; alegando, entre otros motivos , la vulneración de la Directiva CEE 1993/37 CE de 14 de junio; dado el coste de las obras y tratarse de un contrato público de obras; por lo que la adjudicación del Programa en la forma realizada está incursa en la causa prevenida en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, por infracción régimen preceptuado en la Directiva citada.

El ayuntamiento manifiesta que el PAI devino firme y consentido (inadmisibilidad art. 69.e) Ley Jurisdiccional). Al no tener naturaleza de norma jurídica ni disposición de carácter general, ni reglamentaria; no puede impugnarse por vía indirecta. Esta alegación debe rechazarse pues la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, recoge en su art. 12, como instrumento de ordenación urbanística, los Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas; y como disposición general pueden impugnarse por vía indirecta.

La cuestión relativa a la nulidad del acto administrativo de adjudicación , por infracción de los principios rectores de la contratación administrativa; ha sido abordada por esta Sala, sección 1ª, entre otras, las Sentencias nº 156/03 y 609/03 , dictada en un caso similar al planteado aquí y cuya solución hemos de reiterar ahora, en atención a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica. En aquella ocasión ya dijimos:

"...La primera cuestión que conviene plantear consiste en determinar cual fuere la normativa prioritariamente aplicable al supuesto que se menciona en los presentes autos.

A estos efectos, la cuestión esencial consiste en determinar la naturaleza jurídica de la figura del urbanizador, y consiguientemente la naturaleza de las relaciones que le ligan con la Administración.

Esta materia, ya ha tenido esta Sala ocasión de tratarla en la Sentencia nº 1322, de primero de octubre del pasado año, dictada en el recurso contencioso nº 378/99 , y en la que expresamente, en su fundamento de Derecho 5º se hacían los siguientes pronunciamientos:

"El Urbanizador, cuando no lo sea la propia Administración, es una persona, pública o privada, que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización. Por ello , debe considerarse tal figura partiendo de dicha fundamental premisa. Y así, en cuanto el Urbanizador gestiona indirectamente una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Por otra parte, en cuanto asume la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el del contrato de obras, pues según el Art.120 de la LCAP se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones , inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.

Específicamente contempla la LCAP la figura del contrato de concesión de obras públicas en su Art.130 diciendo que queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y , en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el Art.139, y que el concesionario deberá ajustarse en la explotación de la obra a lo establecido en el Art.162 .

Y por su parte, el Art.159-2 de la misma LCAP entiende de aplicación los preceptos establecidos para la concesión de obras públicas en el supuesto de que el contrato de gestión de servicios públicos incluya la realización de obras.

El planteamiento que se postula está avalado por la legislación de otras Comunidades Autónomas. Así la Ley 2/1998 , de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, dispone en su Art. 125 que "Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes , el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento , así como , supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas." Y por su parte, la Ley 10/1998, de 2 de julio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja regula en sus arts. 144 a 147 la concesión de obra urbanizadora , refiriéndose al Urbanizador como concesionario, a la convocatoria del concurso y al pliego concesional, y remitiéndose en todo lo no expresamente previsto a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Que el vínculo que existe entre el Urbanizador y la administración es de naturaleza contractual resulta del propio Art. 29-13 de la LRAU cuando dice que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa, si bien supedita la aplicación de tales normas a lo dispuesto en la ley reguladora de la actividad urbanística. Y que tal relación contractual posee carácter concesional resulta a su vez, de que el Urbanizador, como ya se dijo, gestiona indirectamente una función pública. A juicio de esta Sala, la conexión que existe entre el Urbanizador y el Programa no puede justificar que, en aras de la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo , la regulación del Urbanizador quede desvinculada de la legislación básica en materia de contratos, y ello atendidos los términos en que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de marzo de 1997, se pronunció respecto de lo que abarcaba la competencia en materia de urbanismo. En el fundamento jurídico sexto de dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional dejó dicho lo siguiente: " a) Sin perjuicio de ulteriores concreciones, el urbanismo , como sector material susceptible de atribución competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico , se traduce en la "ordenación urbanística" , como objeto normativo de las leyes urbanísticas (recogida en la primera Ley del Suelo de 1956, artículo 1º). Sin propósito definitorio, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación.

El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad , en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo."

En razón de lo expuesto, entiende esta Sala, que el amparo que la regulación del Programa para el desarrollo de las Actuaciones Integradas puede encontrar en la competencia que la Comunidad Autónoma ostenta en materia de urbanismo, no puede hacerse extensivo a la regulación que se hace del Urbanizador , que ha de quedar regulada en función de su auténtica naturaleza..."

Es mas, a día de hoy, la cuestión de la naturaleza contractual de la adjudicación de un Programa a un Urbanizador ha quedado resuelta por la Sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra publica , es un contrato de obra, y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa, y por ello entiende que la normativa urbanística italiana, que permite al titular del suelo que solicita una licencia urbanística, o al titular de un plan , realizarlo por si mismo, sin cumplir la normativa comunitaria en relación con la contratación es contraria a la Directiva 93/1997/CEE , de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras.

En materia de contratos de las administraciones públicas, la Ley vigente, 13/95, de 18 de mayo , en su exposición de motivos pone de manifiesto que:

" ... Además, la pertenencia de España a la Comunidad Europea exige la adecuación de nuestra legislación interna al ordenamiento jurídico comunitario, recogido, en materia de contratación administrativa, en diversas Directivas sobre contratos de obras, suministros y servicios, aplicables , precisamente por su carácter de derecho comunitario, a todas las Administraciones Públicas.

Inicialmente, ante la urgencia del plazo para efectuar la aludida adecuación, se promulgó el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo (RCL 19861525 y 1644), por el que se dio nueva redacción a ciertos artículos y se añadieron otros al Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (RCL 1965771 y 1026), haciendo su aplicación extensiva a todas las Administraciones Públicas , tanto en cumplimiento de las obligaciones contraídas por España por su pertenencia a la Comunidad Europea, como por el mandato constitucional antes indicado. El mismo criterio fue seguido por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre (RCL 19863726, 3780 y RCL 1987, 25), por el que se reforma el reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975 , de 25 de noviembre (RCL 19752597).

Posteriormente la Comunidad Europea modificó sensiblemente las Directivas 77/62/CEE (LCEur 197710), sobre contratos de suministro y 71/305/CEE (LCEur 1971100), sobre contratos de obras, que fueron el objeto principal de la incorporación a la legislación interna precedentemente señalada , por las Directivas 88/295/CEE (LCEur 1988557) y 89/440/CEE (LCEur 19891006). Igualmente la Comunidad Europea ha adoptado la Directiva 92/50/CEE (LCEur 19922431), sobre contratos de servicios y por incorporación de los textos primitivos y sus modificaciones posteriores, ha adoptado las Directivas 93/36/CEE (LCEur 19932559) y 93/37/CEE (LCEur 19932560) que constituyen los textos refundidos de las Directivas vigentes en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, siendo el contenido de las tres últimas citadas Directivas el que resulta procedente incorporar, y así se realiza, al texto de la Ley. Igualmente se han tomado en consideración los aspectos relativos a la contratación pública resultantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RCL 1994943) que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y algunos derivados del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (RCL 1995/92)..."

Ante la naturaleza contractual de la figura , lo que la Sala ya tuvo ocasión de afirmar en el Auto de fecha 4 de octubre de 2001, en el que se planteaban determinadas cuestiones de inconstitucionalidad respeto de la LRAU, la Sentencia anteriormente aludida pone de manifiesto que:

"... en la medida en que el estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana , aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1º de julio , dispone en su articulo 32 que: "En el marco de la Legislación básica del Estado y , en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Generalitat Valenciana el desarrollo legislativo y la ejecución de... 2)... Contratos... , en el ámbito de competencias de la Generalitat Valenciana...".

Es decir, en materia de contratación administrativa, le corresponde al Estado la legislación básica, y la Comunidad Autónoma la de desarrollo , en el ámbito de las competencias que tenga expresamente atribuidas.

De esta manera las posibles contradicciones entre la Ley 6/194, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana , reguladora de la actividad urbanística y, la Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones publicas, deberán resolverse siempre desde la perspectiva de esta última, de acuerdo con lo que establece el artículo 149.3º de la Constitución, al disponer que: "La competencia sobre materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto , sobre las de las Comunidades Autónomas en todo o que no este expresamente atribuido a la exclusiva competencia de estas..."

Así las cosas, cuando menos deben establecer las dos siguientes conclusiones:

a).- La ejecución Urbanística concedida por el Ayuntamiento de Valencia, mediante la resolución atacada, reúne las características de una obra pública , y tiene los caracteres propios de un contrato de obra.

b).- La adjudicación es contraria al procedimiento establecido en la Ley de Contratos del Estado, y sin sujeción a la publicidad impuesta por la misma.

Así pues, la Sala entiende que se ha producido una quiebra de los principios previstos en los artículos 62 y 63.a de la Ley de 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y en razón de haberse violado los principios de no discriminación y libre concurrencia, y considera que debe estimarse este motivo y , consiguientemente, por esta causa, procede anular el acto de adjudicación de programa recurrido".

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto nos ha de llevar a la anulación de los actos impugnados, y al reconocimento de Derecho de los demandantes a la devolución por la Administración demandada de las cantidades indebidamente ingresadas, por el concepto de cuotas de urbanización.

CUARTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Pablo o y D. Carlos Francisco o, contra el Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Bétera, 27 de octubre de 1998, que aprueba definitivamente el Proyecto de Reparcelación del Plan de Reforma Interior "Torre En Conill", tramitado a instancia de la mercantil "Programa Torre En Conill S.A.". Y contra los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Betera: nº 127/1999 de 16 de febrero; nº 278/99 de 26 de abril; nº 538/99 de 21 de septiembre; nº 712/99 de 16 de diciembre; 179/00, de 7 de abril; nº 660/00 de 31 de octubre; que respectivamente autorizaban a la mercantil adjudicataria del PAI, a notificar a los demandantes las cuotas resultantes , de la liquidación parcial de las cargas de urbanización: nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6, respectivamente. Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto. Reconociendo el Derecho de los demandantes a la devolución por la administración demandada de las cantidades indebidamente ingresadas, por el concepto de cuotas de urbanización Sin hacer expresa imposición de las costas procesales

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico. Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil cinco