Sentencia Administrativo Nº 405/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1402/2006 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Recurso número 1.402/2.006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 405/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1.402/2.006, interpuesto por Doña Angustia , representada por la Procuradora Doña María Antonia Ferrer García-España y defendida por el Letrado Don Enrique Albert Sánchez, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la actora frente a la Conselleria de Sanidad con fecha 22 de febrero de 2006; habiendo sido parte, como demandadas, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y la entidad HDI Hannover International España S.A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado Don Leonardo Navarro Ibiza.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Generalidad Valenciana indemnizandole en la cantidad de 165.681 euros más los intereses legales que para la aseguradora serán los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, con todo lo demás procedente en derecho.

Segundo. El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. La entidad HDI Hannover International España S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de febrero de 2.009, en el que ha tenido lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos - acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo y de lo actuado en el proceso - cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo los siguientes:

1º. En el mes de agosto de 2.004 la actora acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Sagunto al padecer , como consecuencia de una caída, dolor en la rodilla derecha.

2º. En el citado Servicio de Urgencias , tras realizarle estudio clínico y radiológico, le fue diagnosticada "contusión".

3º. Como no cediese el dolor con fecha 30 de septiembre de 2.004 su médico de cabecera la remitió al Servicio de Traumatología del Centro de Especialidades "José María Haro", donde fue visitada el 18 de octubre de 2.004 donde se realizó radiografía de ambas rodillas y se le diagnósticó "gonartrosis".

4º. Visitada nuevamente en dicho Servicio con fecha 29 de octubre de 2.004 se le diagnostica "goartrosis tricompartimental".

5º. En fecha 27 de enero de 2.005 es otra vez visitada haciendose constar que presentaba varices y pautándose un flebotónico que fue cambiado en fecha 30 de marzo de 2.005.

6º. El 13 de mayo de 2.005 es valorada por el Servicio de Cirugía del Centro de Especialidades "José María Haro" siendo el motivo de la consulta "dolor en MID (miembro inferior Derecho)"; en la exploración "se aprecian trayectos varicosos en MID con signos de flebitis" estableciendose el diagnóstico de "flebitis de miembro inferior Derecho" , pautándose "reposo, Disgren cápsulas, Voltaren Retard, Doxiten enzimático y Thrombocid crema" e indicando control en 15 días.

7º. En 27 de mayo de 2.005 la actora acude a dicho control reflejando una "escasa respuesta al tratamiento médico", solicitando un eco-dopler que no llegó a realizarse.

8º. En el mes de junio de 2.005 la actora acude a la Mutua FREMAP donde el 9 de junio se le realiza una resonancia magnética que objetivó "tumoración a nivel de rodilla derecha con rotura de cortical, con gran afectación de partes blandas, limitada a la matáfisis distal del fémur".

9º. Con el resultado anterior, ingresa el 13 de junio de 2.005 en el Hospital Doctor Aleixandre de Valencia "para estudio de tumoración femoral derecha" realizando biopsia de la lesión, analítica completa con marcadores tumorales , TAC toraco abdominal y rastreo óseo". Es dada de alta el 17 de junio de 2.005 a la espera de los resultados del estudio.

10º. El 27 de junio de 2.005 ingresa nuevamente con diagnóstico de sarcoma sinovial supracondíleo para tratamiento quirúrgico, siendo intervenida el día 29 de junio de 2.005, realizándose amputación del muslo Derecho tercio proximal-medio del miembro inferior Derecho. La anatomía patológica de la pieza quirúrgica confirmó el diagnóstico de "sarcoma sonovial monofásico fusosecular, de 13 x 11,5 x 11 cm. sin invasión vascular. Posteriormente se administró quimioterapia coadyuvante que inició el 17 de agosto de 2.005 y finalizó el 1 de diciembre de 2.005, recibiendo un total de 6 ciclos.

11º. Con fecha 22 de febrero de 2006 la actora dirige a la Conselleria de Sanidad reclamación de responsabilidad patrimonial en la que exponía que el mal diagnóstico efectuado el 18 de octubre de 2.004 en el Servicio de Traumatología del Centro de Especialidades "José María Haro" al diagnosticar como artrosis lo que era una tumoración permitió la progresión del tumor produjo como efectos la necesidad, casi un año después, de una terapia radical como lo es la amputación de una pierna y el incremento del riesgo de metástasis; y solicitaba como indemnización por las secuelas e incapacidad derivadas de dicha deficiente actuación la suma de 165.681,50 euros.

8º. Tramitado el correspondiente expediente y ante la falta de resolución expresa de la Conselleria de Sanidad , con fecha 26 de septiembre de 2.006 la actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto es la desestimación presunta por silencio administrativo de su reclamación, en el que deduce demanda en la que reitera las alegaciones ya formuladas en vía Administrativo, insistiendo en el error padecido por el Servicio de Traumatología del Centro de Especialidades "José María Haro" al diagnosticar artrosis cuando el estudio radiológico mostraba indicios de que padecía una tumoración y afirmando que las secuelas que padece son consecuencia de dicho error ya que imposibilitó el tratamiento inmediato de la lesión que padecía que no pudo llevarse a cabo hasta que en el mes de junio de 2.005 fue correctamente diagnosticada; y solicita la indemnización ya postulada en la vía administrativa de 165.681,50 euros.

Segundo. El letrado de la Generalidad y la entidad codemandada alegan frente a la pretensión actora que no se dan en el presente caso la totalidad de los requisitos que , conforme a los artículos 106 de la Constitución y 139 ss. LRJAPyPAC, posibilitan el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración; y singularmente que en la asistencia prestada a la actora no puede apreciarse ni negligencia médica, ni infracción de la "lex artis" ya que las pruebas diagnósticas fueron las oportunas y el diagnóstico inicial era compatible con lo que estas mostraban; a lo que añaden que, aún admitiendo que en ese momento y de haberse practicado las pruebas pertinentes, se hubiera podido diagnosticar la existencia del tumor el resultado dañoso habría sido el mismo que finalmente se produjo pues la amputación y el tratamiento quimioterápico igualmente habrían sido necesarios y que ello, al excluir la existencia de relación de causalidad entre el diagnóstico tardío y el referido resultado, impide imputar a la Administración responsabilidad en la causación de este último.

Tercero. Planteado en estos términos el litigio la cuestión a resolver es la de carácter probatorio consistente en determinar: a) Si, tal como afirma la demandante, el diagnóstico realizado en el Servicio de Traumatología del Centro de Especialidades "José María Haro" el 18 de octubre de 2.004 no fue correcto por no haberse realizado las pruebas diagnósticas que , a la vista del resultado de las practicadas, resultaban indicadas a efectos de establecer un diagnóstico acertado; y b) Si, partiendo de la admisión de tal premisa, el retraso en realizar el diagnóstico correcto pudo ser determinante de la necesidad de una terapia radical como lo es la amputación de la pierna y generó un riesgo de metástasis; en cuyos únicos supuestos cabría atribuir responsabilidad a la Administración de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente; y solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados pues en caso contrario , dichos perjuicios no son imputables a la administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Cuarto. La parte actora sustenta su tesis de que en dicho diagnóstico se incurrió en el error que denuncia y de que el retraso en el diagnóstico correcto fue la causa de las secuelas e incapacidad que padece - consecuencia de la amputación de la pierna - en el Informe Médico-Pericial emitido por el Doctor Jesús Manuel - aportado con el escrito de demanda - en el que, en síntesis, viene a afirmar los siguiente: a) Que la actuación de la Administración sanitaria desde el 18 de octubre de 2.004 no fue la adecuada ya que la exploración y radiografías realizadas en la expresada fecha - en cuanto al mostrar una clínica del dolor , un aumento del volumen a nivel de tercio distal del muslo y de la rodilla derecha y una imagen radiográfica en la que se aprecia un aumento de densidad de partes blandas en dicha zona con importante reacción perióstica - eran indicativas de la posible existencia de un tumor lo que obligaba a realizar pruebas diagnósticas (significativamente TAC y Resonancia Magnética Nuclear) que hubieran permitido en ese momento establecer el diagnóstico correcto; b) Que dicho tratamiento inadecuado ha condicionado una mayor probabilidad de tener que recurrir a tratamientos más agresivos como el que se realizó consistente en amputación del miembro y quimioterapia; y c) Que dicha actuación inadecuada, además, ha comprometido seriamente el pronóstico de supervivencia por aumentar la posibilidad de metástasis a distancia como consecuencia de los nueves meses en que la lesión ha crecido sin control alguno.

Quinto. Frente a ello las partes demandadas aducen el Informe de la Inspección Médica, emitido por el Doctor Don Casimiro (folios 44 ss. del expediente Administrativo) y el Informe emitido por la Doctora Doña María Esther, especialista en Neumología (folios 51 ss. del expediente Administrativo) en cuanto concluyen que el retraso diagnóstico en unos meses no habría alterado, dada la profundidad de la lesión con afectación del paquete vasculonervioso , la actitud terapeútica que hubiera sido igualmente amputación del miembro y quimioterapia y, en todo caso, que no se puede cuantificar porcentualmente que incremento de riesgo existe como consecuencia de la demora diagnóstica.

Sexto. A la vista de los citados Informes y de las aclaraciones que respecto de los mismos efectuaron sus autores a la presencia judicial cabe concluir, en primer lugar , que efectivamente existió un retraso en el diagnóstico correcto debido a que no se efectuó una valoración adecuada de la exploración y radiografías realizadas el 18 de octubre de 2.004, y, en segundo lugar, que, si bien no puede afirmarse con absoluta certeza que , de haberse detectado el tumor en la expresada fecha, podía haberse evitado la amputación del miembro, existía la probabilidad - cifrada por la propia actora en base al Informe Pericial que sirve de soporte a sus pretensiones en un 20% - de que hubiera bastado para su tratamiento con la resección del tumor. A lo que cabe añadir que la demora en el tratamiento de la dolencia consecuencia de dicho diagnóstico incorrecto generó en la paciente un riesgo de metástasis que, por otro lado , no consta que haya llegado a producirse.

Séptimo. Lo anterior permite concluir que existió un tardío diagnóstico que derivó en la probabilidad de la pérdida de la oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente y proceder a un tratamiento eficaz de su dolencia y que, además, generó un riesgo - la metástasis - de complicación de dicha dolencia; y ello desplaza la cuestión litigiosa a lo que el Tribunal Supremo ha abordado, entre otras , en sentencia de 12 de julio de 2001, apreciando responsabilidad de los servicios asistenciales por haber generado al interesado la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto, ocasionándole un daño indemnizable, que no es el correspondiente al resultado finalmente producido y respecto al cual es imposible médicamente saber si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado. La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005 o las más recientes de 4 y 12/julio/2007), configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" , que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio , máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba. En definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas correctas, se pudo haber alterado el diagnóstico y el tratamiento , pero no garantizar que no se hubieran producido los daños y secuelas de la actora, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad. Por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento , pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Octavo. Desde estas premisas, y a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable , la jurisprudencia (S.S.T.S. 20/octubre/1987, 15/abril/1988 o 5/abril y 1/diciembre/1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la S.T.S. 3/enero/1990, derive de una «apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la S.TS de 27/noviembre/1993, se «carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados , aun reconociendo, como hace la ST.S. 23/febrero/1988, «las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La STS de 19/Julio/1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales". Partiendo de esta doctrina, y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la "pérdida de la oportunidad", se estima que la cifra de cincuenta mil euros constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la actora.

Octavo. Todo lo argumentado obliga, con acogimiento parcial de la pretensión actora, a la fijación de la total indemnización que debe percibir en la suma de 50.000 euros y, en consecuencia , a la estimación parcial del recurso en los términos que se exponen en el fallo.

Noveno. Al , no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Angustia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la actora frente a la Conselleria de Sanidad con fecha 22 de febrero de 2006;

2) Declarar contrario a derecho y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto dicho acto;

3) Reconocer , como situación jurídica individualizada, el Derecho de la actora al abono por parte de la administración demandada de una indemnización por importe de 50.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación, y a cuyo pago queda obligada en virtud del contrato de seguro celebrado con aquélla y en los términos del mismo la entidad HDI Hannover International España S.A.; y

4) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.