Sentencia Administrativo Nº 405/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AP 130/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00405/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 130/10

SENTENCIA Nº 405

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid a treinta de abril de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 130/10 interpuesto por DON Justo , representado por la Procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, contra sentencia, de diecisiete de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 419/09; habiendo sido parte apelada la Abogacía del Estado, en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado número 419/09 sentencia cuyo fallo dice literalmente : "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Justo contra Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 30/03/09 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada durante 10 años, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 53,a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y defendida por el Abogado del Estado, por lo que debo CONFIRMAR Y CONFIRMO, la mencionada resolución. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación del recurrente arriba reseñado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de abril de 2010.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la arriba referida sentencia dictada, el 17 de diciembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid , que confirma la legalidad de la resolución, de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 30 de marzo de 2009, que acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora apelante, de nacionalidad dominicana, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, a contar desde la fecha en que se lleva a efecto.

La sentencia de primera instancia confirma el acto recurrido, esencialmente porque se considera proporcionada y motivada la citada expulsión del interesado, pues es la prevista en la normativa aplicable en este caso, dado que existen en el expediente datos negativos justificativos de la sanción de expulsión.

SEGUNDO.- La parte recurrente articula, en esencia, los siguientes motivos de impugnación:

1º) El hecho de no aportar documentación el interesado no acredita que el mismo carezca de dicha documentación que muestre su estancia legal en España, teniendo la Administración la carga de la prueba.

2º) No procede en este caso la medida de expulsión pues no es proporcional.

3º) La resolución administrativa es subjetiva y arbitraria, vulnerándose además el artículo 24 de la CE , en sus vertientes de presunción de inocencia e indefensión, pues no existen actuaciones probatorias de cargo que desvirtúe dicho derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Esta Sección mantiene el criterio de que la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias, Sala 3ª, Sección 5ª, de 28 de Febrero de 2007, 9 de Marzo de 2007 ,), ha establecido que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia la concepción de la expulsión, previendo que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español". Igualmente, introduce unas previsiones: "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De la anterior regulación se desprende que el encontrarse una persona física ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53 -a) de esa Ley , y permanecer trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b) de la misma norma, puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , prevé expresamente la elección entre multa o expulsión, dado que artículo 115 dice que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Se ha de soslayar el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto, y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). En cualquier caso, en la regulación contenida en la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". Por otro lado, la expulsión, ya que es una sanción más grave y secundaria, exige una motivación singular, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad , de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, no se podría concluir que no existe esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que obre en el expediente administrativo (, es decir, "in alliunde", como disponen las SSTS de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985 ). Así, por un lado, en los supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, la Administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como se ha expuesto, se sancionan con multa. Por otro lado, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

El anterior criterio expuesto no es contrario al artículo 11.3 del Reglamento CE 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 , por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras, puesto que la aplicación, en su caso, de la multa por vía del principio de proporcionalidad no conlleva la estancia irregular en nuestro país ya que el artículo 158 del Reglamento prevé como medida adicional, la advertencia de la obligación de abandonar el país en 15 días.

Igualmente, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

CUARTO.- El primer motivo de impugnación se ha de rechazar porque de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000 y 100 del RD 2393/2004 , el interesado, en este caso un extranjero que se encuentra en territorio español, tiene la obligación legal de conservar y exhibir la documentación relativa a su situación en España.

Con relación a los otros motivos de impugnación se ha de indicar que en el supuesto que se está enjuiciado, y contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, la sanción de expulsión impuesta al actor es proporcionada dado que la misma se justifica porque, al hecho acreditado de que el mismo se encontraba en España de forma irregular, es decir, sin poseer la documentación legalmente exigido a tal efecto, se ha de unir la agravante señalada por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta de que el mismo , tal como se recoge en la sentencia apelada y no ha sido desvirtuado en esta alzada, había sido condenado por quebrantamiento de condena y tenía otros antecedentes policiales, lo que justifica asimismo esa expulsión con la prohibición de entrada en territorio nacional por diez años dada la gravedad de esas circunstancias negativas. En consecuencia, ni la resolución administrativa impugnada es subjetiva y arbitraria ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia del interesado pues ha quedado claramente acreditada la concurrencia en la conducta de este último de esas circunstancias agravantes que justifican esa medida sancionadora adoptada en los términos de la doctrina arriba expuesta.

Por todo ello, se ha de desestimar el recurso de apelación, al ajustarse a derecho la sentencia apelada, que ratifica en los extremos examinados la legalidad del acto administrativo impugnado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del mismo a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación del recurrente DON Justo , contra la sentencia, de 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 419/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución apelada, con imposición de las costas de este recurso en cuantía de 100 ? a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.