Sentencia Administrativo Nº 405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 512/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 512/2014interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado por la Letrada de la Administración Sanitaria, y la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. Calderón Seguro, contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 436/2011, siendo parte apelada DÑA. Eva María y D. Marcos , representados por el Procurador Sr. Ortiz Poole.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de septiembre de 2014 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Marcos y Dª. Eva María contra la resolución desestimatoria presunta indicada en el antecedente de hecho primero de esta resolución, anulando la misma por no ser conforme a Derecho y declarando la responsabilidad patrimonial del SAAS, debo condenar y condeno solidariamente a dicha administración y a la Cía. aseguradora Zurich a que satisfaga a los ahora actores la cantidad de 56.800 euros más los intereses legales ex art. 106, en su caso, de la LJCA . Igualmente debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que satisfagan a la menor Gregoria la cantidad de 500.000 euros, más los intereses ex art. 106 de la LJCA '.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentaron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las partes demandadas, dándose traslado de los mismos a la parte actora que formuló oposición en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación del SAS se fundamenta, en síntesis, en los siguientes argumentos: A) Prescripción de la acción ejercitada, pues nos encontramos ante un daño permanente, irreversible e incurable cuyas secuelas están determinadas en el momento del alta hospitalaria (9-4-2008) o al menos con dos meses de edad (en que se diagnostica definitivamente la epilepsia sintomática y retraso psicomotor secundario a encefalopatía hipóxico isquémica), con independencia de los padecimientos que luego derivan de ellas y pueden comportar un aumento de la minusvalía, extremo para cuya acreditación es especialmente relevante la testifical pericial de la neuropediatra Dra. Ruth , conforme a la cuál, además, los padres informados desde el primer momento sobre los problemas de la enfermedad de la menor y las complicaciones que iban previsiblemente a surgir (retraso, parálisis y epilepsia). B) Error manifiesto en la valoración de la prueba al establecer la relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo. Razona la apelante que la Sentencia de instancia no ha considerado la complicación obstétrica consistente en la inserción velamentosa del cordón a la hora de determinar el nexo causal o al menos al establecer la cuantía del daño imputable a la Administración, teniendo en cuenta que se trata de una patología inusual sólo diagnosticable cuando se produce el alumbramiento y que conlleva un alto riesgo de rotura del cordón y de hipoxia por compresión del mismo; estima que en caso de discrepancias en el informe pericial de la SEGO sobre el momento en que se produjo esa rotura ha de estarse a los dictámenes periciales aportados por las demandadas sobre el particular, siendo además imposible que un feto sobreviva más de dos horas con el cordón roto sin aporte de oxígeno; refiere que la ausencia en la historia clínica de los registros cardiotográficos no lleva aparejada automáticamente, de acuerdo con los razonamientos anteriores, la responsabilidad patrimonial del SAS, estando documentado que la paciente estuvo monitorizada de forma contínua, y probado que la inserción velamentosa del cordón umbilical conlleva altísimo riesgo de graves complicaciones obstétricas pese a una correcta actuación médica, y que su presentación es imprevisible e inevitable ante un parto en el que el registro mostraba un patrón de frecuencia cardiaca normal con reactividad fetal, siendo aquélla anomalía diagnosticable únicamente tras el alumbramiento, punto en el que coinciden los informes periciales aportados a la causa, excepción hecha del presentado por los demandantes. C) Exceso de las cantidades reconocidas en la Sentencia ante la falta de ponderación de las circunstancia concurrentes, la falta de consideración de la doctrina de la pérdida de la oportunidad y del alto riesgo de mortalidad y daños neurológicos para el feto que conlleva la patología padecida por la madre. Argumenta en este último apartado que ante supuestos de pérdida de oportunidad (como es la derivada de la ausencia de registros cardiotográficos en la historia clínica) debe minorarse la cuantía indemnizatoria que correspondería por las secuelas al no existir un cabal conocimiento de que éstas sean consecuencia de una mala praxis; y que como se desprende de la pericial aportada por la aseguradora codemandada la complicación obstetra que presentaba la madre (inserción velamentosa del cordón umbilical), no tenida en cuenta en Sentencia, llevaba aparejada -aun empleando todos los medios procedentes- un alto índice de mortalidad, complicaciones y riesgos de asfixia del feto, circunstancia que de no estimarse que rompa el nexo causal sí debe conducir al menos a una importante minoración de la cuantía indemnizatoria; proponiendo la evaluación del daño en una cantidad inferior al 20% de la establecida en Sentencia una vez tenidas en cuenta la gravedad de la complicación obstetra de la madre, el elevado riesgo de muerte y daño fetal que la misma conlleva, y la incertidumbre en cuanto al propio hecho de que las gráficas del registro hubieran mostrado un patrón patológico en contra de las anotaciones de la historia.

La aseguradora codemandada argumenta en su apelación: A) Errónea valoración de la prueba en la determinación del alcance de las secuelas que ha conducido a una errónea aplicación de la línea jurisprudencial en relación al instituto jurídico de la prescripción. Sostiene en este apartado que los diagnósticos establecidos al alta de 9 de abril de 2008 son idénticos a aquéllos bajo los que se reconoce una minusvalía del 79% en el año 2010, de modo que la evolución de la menor y las manifestaciones potenciales de la patología de base que presentaba (encefalopatía hipóxico-isquémica) era previsible desde el alta hospitalaria, como ya advirtiera a los padres en su momento Doña. Ruth y declaró en sede judicial -refiriéndose a la segura evolución a parálisis cerebral de la hipoxia cerebral sufrida por la menor- y acredita además la historia clínica pediátrica en la que se consigna que la menor presentaba hipertonía más acusada en miembro superior derecho, enfermedad hipóxico-isquémica y epilepsia desde diciembre de 2008; concluyendo que la acción de reclamación está prescrita por el transcurso de más de un año previsto en el artículo 142.5 Ley 30/1992 entre el alta hospitalaria de abril de 2008, o subsidiariamente los últimos meses de 2008 (momento en que tanto los padres como los profesionales conocen el alcance de la secuelas de la parálisis cerebral - categoría a la que pertenece la tetraparesia espástica-), y la interposición de esa reclamación el 9 de abril de 2010. B) Argumenta en un segundo apartado que la valoración de la prueba es errónea al obviar de acuerdo con la historia clínica y las periciales aportadas que el resultado final no es consecuencia de una mala praxis médica sino de la rotura del cordón umbilical en un momento inmediatamente anterior al expulsivo, circunstancia imprevisible e inevitable favorecida por la inserción velamentosa del mismo que consta acreditada en el expediente, incidente que hace irrelevante el contenido de los registros cardiotográficos y que aboca a una situación de hipoxia aguda y a las consecuentes secuelas neurológicas, coincidiendo los informes periciales de parte y judicial en que la actuación sanitaria había sido conforme a la lex artis ad hoc conforme al criterio ginecológico. Más en particular aduce en torno a la ausencia del registro cardiotográfico que es irrelevante pues consta la información de los mismos por parte de los profesionales sanitarios, resultando del historial clínico que el feto y la madre estuvieron monitorizados de forma contínua y que la reactividad fetal era correcta inmediatamente antes del expulsivo; y que en todo caso, de haber existido alteraciones en la monitorización fetal en el intervalo entre las 8:05 y las 8:20 horas no se habría modificado la actitud obstétrica adoptada de continuar la vía vaginal, que era la forma más rápida de sacar a la niña, no estando indicada la cesárea, como han informado los peritos. Y sobre el mecanismo lesional que explica las lesiones neurológicas de la menor insiste en que tienen su origen en el hecho indiscutible, y acreditado con la prueba pericial, de una rotura del cordón umbilical junto en el momento inmediatamente anterior a la extracción del feto que derivó en hipoxia súbita consecuencia del cese inmediato de aporte de oxígeno al feto, lo que queda acreditado con los datos objetivos de que el cordón umbilical estaba roto y sin sangre impidiendo así tomar el ph del mismo -que se hace siempre inmediatamente después del expulsivo y antes del alumbramiento sin traccionar la placenta-, por lo que necesariamente esa rotura se produjo en el periodo del expulsivo, cuando la paciente pasa a paritorio y en el momento en que el feto está en el canal del parto próximo a su salilda; extremo debidamente planteado y debatido por las partes que no ha obtenido respuesta en la Sentencia de instancia. C) Con carácter subsidiario, y en lo que respecta a la indemnización fijada en Sentencia, mantiene que ésta incurre en incongruencia cuando tras declarar la necesidad de aplicar la doctrina de la pérdida de la oportunidad en el momento de calcular el quantum realiza una valoración a tanto alzado, apartándose del razonamiento y baremos invocados por la parte actora, destacando al respecto: que no ha quedado probado que el cambio de vehículo de los recurrentes exigiera una cantidad de 6.800 euros, ofreciendo el documento aportado dudas razonables sobre su validez probatoria; que atendiendo a las secuelas que presenta la menor y al baremo señalado las indemnizaciones correspondientes a las mismas serían muy inferiores a las reclamadas; que no se ha acreditado la pensión que la paciente percibiría por su situación de gran invalidez; y que por aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad (regla 1.7 del Anexo del Real Decreto 8/2004) procedería una notable minoración de la indemnización pedida en un máximo de 160.501,5 euros, por lo que aplicando sobre la misma el factor corrector de esa regla -que se estima prudencialmente en un 40%- haría un máximo indemnizatorio de 96.300,9 euros.

La parte actora, en sus escritos de oposición a la apelación, expone los argumentos que siguen en contra de los vertidos por las demandadas/apelantes. A) Sobre el alegato de prescripción de la acción ejercitada afirma que si se llega a la conclusión de que estamos ante un daño permanente éste debería comenzar a computarse desde que se tuvo un cabal conocimiento del alcance, gravedad y previsible evolución del daño causado por la enfermedad hipóxico-isquémica causada a su vez por la hipoxia durante el parto, destacando al efecto que los apuntes en las hojas de la historia clínica a que se aluden de contrario no obraron en ningún momento en poder de los demandantes hasta ya iniciado el procedimiento, que lo anotado son síntomas y no diagnósticos de enfermedad o daños permanentes, y que la propia Doña. Ruth admitió en su declaración que los recién nacidos responden a una misma agresión de diferentes maneras. En particular alega: sobre el informe de alta de abril de 2008 que nada dice sobre la severidad de la enfermedad o la existencia de parálisis cerebral o tetraparesia espástica, siendo las explicaciones orales de los doctores en la mayoría de las veces vagas, imprecisas y nada entendibles por personas que no tienen que ver con el mundo de la medicina, por lo que no pudieron conocerse a aquélla fecha las graves consecuencias de la enfermedad pues no estaban diagnosticadas ni determinadas por escrito y nos movíamos por entonces en el campo de las posibilidades, habiéndose interpuesto la reclamación mucho antes de que quedaran determinados el grado de la enfermedad hipóxico-isquémica y de la parálisis cerebral; sobre el informe de alta de 6 de junio tras un segundo ingreso de la menor el 25 de mayo, que tampoco indica nada sobre el grado de la enfermedad debido a la hipoxia, aludiéndose a una epilepsia en estudio; sobre el informe de 16 de octubre de 2008, que nada dice sobre la enfermedad hipóxico-isquémica ni cualquier otra afectación; sobre el informe de 5 de noviembre de 2008, que nada aclara sobre el grado de la enfermedad; sobre el informe de 13 de noviembre de 2009, que ya antes del mismo y tras él pidieron la totalidad del historial médico, que interpusieron la reclamación dentro del año siguiente a recibir la minusvalía de la menor tramitada y acordada de oficio, pese a que sólo había diagnósticos de secuelas variables y una enfermedad hipóxico-isquémica sin grado; sobre el informe de 14 de abril de 2010 (ya interpuesta la reclamación) que sigue recogiendo un diagnóstico de EIH sin grado y un retraso psicomotor con avances; y respecto a los informes posteriores de diciembre de 2011 y enero y marzo de 2012, que en ellos se recoge el diagnóstico de tetraparesia espástica y parálisis cerebral. Por tanto, son los facultativos quienes saben, y así deben informar con claridad, cuándo la enfermedad hipóxico-isquémica es moderada-severa y ha producido el daño permanente de parálisis cerebral en modalidad de tetraparesia espástica que ha es incurable e invariable, habiéndose producido la reclamación en nuestro caso mucho antes de ese diagnóstico final; esto es, las reales consecuencias de la enfermedad y el daño permanente causado o determinación de la evolución no se diagnosticaron antes de esa reclamación de abril de 2010, pues con anterioridad a la misma los informes eran incompletos, imprecisos y faltos de concreción, de suerte que los demandantes no tenían un cabal conocimiento sobre el daño acontecido y su gravedad, sobre el grado de severidad de la enfermedad y el daño permanente de la tetraparesia espástica, el cuál fue diagnosticado por primera vez en noviembre de 2011, por lo que el plazo de prescripción debió contarse como mucho desde que se notificó a los padres el primer grado de minusvalía del 44% en mayo de 2009, momento en que quizás fueran algo más conscientes por sí sólos de que su hija no iba a sufrir únicamente una epilepsia y un retraso psicomotor que evoluciona favorablemente. B) En cuanto a lo alegado por los apelantes en torno a la ausencia de nexo causal entre la asistencia sanitaria y el resultado de lesivo y la valoración de la prueba efectuada en la Sentencia de instancia sobre el particular, sostiene: en relación con el informe del Dr. Cipriano que existía una inserción velamentosa de cordón confirmada cuando en el alumbramiento el mismo se rompe, y que la monitorización no existió o no se dio de forma efectiva pues si no se puede apreciar la FCF no sirve para la finalidad de controlar el feto; en relación con el informe de la Dra. Inocencia , que ésta admitió que en el periodo expulsivo no había una monitorización en condiciones pese a resultar obligado lo que habría permitido evitar o aminorar el daño, así como que no hubo hemorragia, que no se realizó prueba de ph fetal en el cordón umbilical pese a ser obligatoria y no existir impedimento para realizarla, que la monitorización era la única y principal prueba conducente a establecer y vigilar el bienestar fetal, que incurre en incongruencias o falta de certeza en sus respuestas sobre positivos en la FCF o posibilidad de falsos resultados ante una pérdida de focos, que afirma la rotura del cordón durante el periodo expulsivo cuando consta en los informes que se rompe en el momento del alumbramiento posterior al nacimiento del bebé, y que si el cordón se hubiera roto, separado, de la placenta durante el periodo expulsivo o antes se hubiera sangrado, lo que aquí no sucedió; y en relación al informe de la Dra. Sonsoles , destaca que es claro al sostener que la rotura del cordón en el momento del alumbramiento no pudo ser la causa de los daños que ahora sufre la menor, habiéndose producido esa rotura tras la extracción del feto pues de lo contrario se habría apreciado hemorragia o anemia, de modo que el feto tenía otro problema distinto al cordón roto, que el cordón y su anomalía (inserción velamentosa) presentaban signos de alarma desde las 6:50 horas por la propia naturaleza de esa anomalía, y que el ph ha se puede realizar al feto, al cordón o a la placenta antes o después del alumbramiento, no existiendo datos definitivos para saber qué pasó por faltar pruebas como las gráficas de monitorización o la prueba ph fetal o de cordón. Concluye que es claro que los registros de la frecuencia fetal y la prueba de ph fetal -que no se hizo por causas desconocidas- son prueba fundamental para esclarecer todos los extremos; que se acredita la extracción de un feto en estado de hipoxia, la inserción velamentosa del cordón que se viene en la mano debido a las maniobras para sacar la placenta, y ello lleva a la extracción manual de la placenta al no poder tirar del cordón roto; que el cordón no podía venir ya roto desde el periodo expulsivo pues habría dado una hemorragia evidente con anemia del feto o incluso la muerte, no existiendo sin embargo indicio de esa anemia en la historia; que a falta de monitorización efectiva y determinación del ph no puede establecerse desde cuando pueden darse episodios de hipoxemias unidas a las contracciones; y que la Sentencia ha valorado suficientemente la prueba de que disponía y en particular los informes periciales y su ratificación en sede judicial, destacando el de la Dra. Sonsoles por su claridad y falta de contradicciones. C) En lo que respecta a la indemnización acordada, y tras referirse a Sentencias de Tribunales sobre el particular, afirma que no realizó una petición de cuantía a tanto alzado; que a la fecha de interponer la demanda la familia no disponía aún de medios para adaptar la vivienda o adquirir una adaptada por lo que no le era posible justificar esa adecuación, siendo ésta imprescindible y no siendo su coste soportable por la mayoría de las familias; que respecto al vehículo se aportó el único documento del que se disponía reclamándose una cantidad ínfima sobre lo previsto en el baremo; que por daños morales se pidió una cantidad intermedia; que en ningún momento se ha reclamado más de lo que le corresponde a la menor y a la familia; y que ya ponderó en su petición todos los extremos y dificultades del asunto, destacando la gran dependencia de terceros que la menor va a necesitar durante toda su vida, y que aun con la anomalía del cordón con una buena monitorización se hubieran adoptado otras medidas conducentes a paliar tan grave daño, si no a evitarlo por completo.

SEGUNDO .- El primer motivo de las apelaciones se refiere a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, y tiene su amparo normativo en lo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al añode producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo . En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'.

En particular, el debate que aquí se nos plantea gira en torno a cuándo ha de entenderse que se inicia ese plazo prescriptivo. Esto es, en términos del referido artículo 142.5 Ley 30/1992 , cuándo debe entenderse que se produce en el caso de autos la curación o la determinación del alcance de las secuelas sufridas por la actora con ocasión de la actuación médica por la que reclama.

Como hemos dicho las apelantes defienden que ese momento inicial del cómputo del plazo coincide con la fecha del alta hospitalaria, o a lo sumo con los últimos meses de 2008, pues para entonces estaba determinado definitivamente el diagnóstico de la menor (coincidente con el tomado en consideración para el reconocimiento de una minusvalía del 79% en 2010) y se consignaron o indicaron como previsibles las secuelas padecidas por ella.

Dicho argumento debe ser rechazado. Resulta del expediente administrativo y la documental aportada a la causa que el informe de alta de la menor emitido en fecha 9 de abril de 2.008 refleja los siguientes diagnósticos: Enfermedad Hipoxico-isquemica; insuficiencia renal-aguda; hiponatremia; y status convulsivo (folios 33 a 35 del expediente).

Posteriores informes de asistencia de junio, octubre y noviembre de 2008 del Hospital Virgen de Valme (folios 138, 1141, 142, 154 y 155) se refieren a diagnósticos de crisis parciales complejas y epilepsia en estudio (junio de 2008), epilepsia generalizada (octubre de 2008) y retraso psicomotor secundario a enfermedad hipoxico isquémica, y epilepsia: crisis parciales complejas y mioclonias (noviembre de 2008)

En fecha 1 de diciembre de 2.010, se procede a emitir dictamen Técnico Facultativo de reconocimiento de grado discapacidad, en el que se indica que en el momento del reconocimiento presenta: 1. Crisis convulsivas generalizadas, epilepsia, sufrimiento fetal perinatal 2. Retraso madurativo, encefalopatía sufrimiento fetal perinatal. Y por Resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería para la igualdad y bienestar social de 23-11-2010 se le reconoce un grado de discapacidad del 79% (doc. 4 de la demanda).

En los Informes clínicos de 12/12/11 y 26-1-2012 del Servicio de Pediatría del Hospital Virgen de Valme aportados con la demanda (doc. 7 de la demanda) se indica como juicios clínicos: epilepsia sintomática, tetraparesia espástica, en el primero; y Parálisis cerebral y tetraparesia espástica, en el segundo.

Y en el Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos (folios 136 a 150 del expediente) se expone, consignando los padecimientos de la menor y su evolución: que los diagnósticos al alta fueron: enfermedad hipóxico-isquémica, insuficiencia renal aguda, hiponatremia y status convulsivo; que a los dos meses de edad comenzó con crisis parciales complejas, por lo que se realizó EEG que mostró actividad paroxística tipo punta-honda en hemosferio izquierdo, y TAC craneal con atrofia cortical leve e hipondensidad talámica, confirmándose mediante RM craneal la atrofia subcortical leve y lesión isquémica en tálamo izquierdo, siendo diagnosticada definitivamente de epilepsia sintomática y retraso psicomotor secundario a encefalopatía hipóxico- isquémica; y que en la última consulta en el Servicio de Rehabilitación del día 25/3/2010 se indicó: 'Retraso psicomotor....Inicia....Tetraparesia espástica: tendencia espasticidad extensa 4 miembros. Cabeza controlada aunque con espasticidad...pies tendencia equino-varo poco rehabilitable'.

Basta el cotejo de unos y otros informes para concluir que las definitivas secuelas padecidas por la menor derivadas de la enfermedad hipóxico-isquémica no fueron diagnosticadas en su integridad hasta los años 2010 y 2011, pues no es sino en estos años cuando -como destaca la Magistrada a quo- se incorporó el juicio clínico de tetraparesia espástica (en inicio en 2010 y como definitivo en 2011); por lo que teniendo en cuenta que la reclamación por responsabilidad patrimonial se presentó el 8 de abril de 2010 (folio 1 del expediente) en modo alguno había transcurrido para entonces el plazo de prescripción anual del artículo 142.5 Ley 30/1992 .

A tal efecto resulta obligada referencia la jurisprudencia de la Sección 4ª (competente en esta materia) de la Sala tercera del Tribunal Supremo sobre el particular. Así, la Sentencia de 4-12-2012 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3478/2011 ) nos recuerda que, 'como señala la sentencia de 25 de junio de 2002 EDJ 2002/26331 , esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero EDJ 1994/1275 y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 EDJ 2001/15336 ), que « el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 EDJ 2000/42007 ), o, en otros términos « aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Consideración esta última que igualmente destaca la Sentencia de 2-4-2013 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3087/2012 ) reproduciendo lo argumentado en la de 28 de febrero de 2.007 en el sentido de que ' El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.'.

No es óbice a lo expuesto lo alegado por las codemandadas en torno a la información verbal que habría ofrecido a los padres de la menor Doña. Ruth en torno a las posibles secuelas derivadas de aquel padecimiento; pues como ésta declara en sede judicial estamos ante un trastorno dinámico cuyas consecuencias se ponen de manifiesto conforme la menor va madurando, de suerte que la información dada a sus padres se refería únicamente a las posibles secuelas y complicaciones que podría presentar la niña según evolucionara su enfermedad. En fin, a efectos de iniciar el cómputo del plazo de prescripción lo relevante es, según se acaba de decir, el momento en que se objetiven las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, lo que en nuestro caso no sucedió hasta los años 2010 y 2011 en que se diagnosticaron secuelas definitivas e irreversibles que hasta entonces no constituían sino una posibilidad -más o menos probable- dependiente de la evolución de la paciente.

TERCERO .- En lo que respecta a los requisitos delimitadores de la responsabilidad patrimonial sanitaria en el ámbito sanitario desde las perspectivas normativa y jurisprudencial, la Magistrada de instancia da cumplida cuenta de los mismos en el Fundamento de Derecho tercero de su Sentencia. Como no podía ser de otro modo no se hace cuestión de ello, no obstante lo cuál procedemos a su reproducción por su interés para cuanto posteriormente se dirá y por constituir una acertada exposición del estado de la cuestión desde el punto de vista de la jurisprudencia.

'La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución y de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional, al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce incluso, por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) ausencia de fuerza mayor

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos; Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de 'la lex artis' ( STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médico y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que 'no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...'.'.

Tras lo anterior la Magistrada de instancia expone el contenido de los dictámenes médicos obrantes en el expediente o aportados por las partes (Dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos a los folios 136 y ss. del expediente; informe pericial emitido a instancia de la entidad Zurich y aportado con la contestación a la demanda; informe pericial emitido a instancia de la actora que aparece en el expediente; e informe emitido por el perito Doña. Sonsoles designado judicialmente a instancia de la entidad Zurich); para seguidamente, en el Fundamento de Derecho sexto de su Sentencia, exponer las razones que entiende justifican la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración y su condena, solidariamente con la aseguradora, al pago de la indemnización que posteriormente fijará.

Este Fundamento de Derecho se redacta en los siguientes términos: 'De los informes periciales se ponen de manifiesto cumplidamente la no existencia en la historia clínica de los registros de la frecuencia cardiaca fetal que recoge la historia que se hizo, circunstancia anómala dado que debieron constar dichos registros, y que la los mismos eran determinantes al objeto de apreciar la situación de bienestar del feto durante el trabajo de parto, o sea desde la 6 horas a las 8,20 horas, y si dicha circunstancia privó a la menor de la oportunidad, mediante la realización de cesárea por ejemplo, de poder nacer sin hipoxia o ser esta menos severa con las consecuencias pertinentes en cada caso.

Igualmente, aparece que la anomalía en el cordón umbilical no se encuentra acreditado cuando se presentó, dado que como se ha expuesto anteriormente las periciales practicadas no se ponen de acuerdo sobre el momento en que se procedió a la inserción velamentosa del cordón. Y ello además, porque del informe pericial de la SEGO a la aclaración que del mismo se realizó, se constata discrepancias en el mismo, dado que en dicho acto se indicó que el cordón no estaba roto durante el periodo expulsivo, sino después en el alumbramiento, mientras que en el informe pericial se viene a determinar que se presentó posiblemente cuando se inicia el trabajo de parto, sobre las 6 horas hasta las 8,20 horas.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Juzgador entiende que se dan los requisitos para estimar que nos encontramos ante la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, y ello porque ante un daño concerniente en la situación que presenta la menor, dicho daño tiene la condición de antijurídico al no haberse acreditado que se actuó conforme a la lex artis, carga de la demandada.

La inexistencia de dichos registros en la historia, no permite considerar que se hayan puesto a disposición de la parturienta y de la menor todos los medios procedentes al objeto de evitar el resultado fatal producido, único extremo en el que podría estimarse que queda enervada cualquier tipo de responsabilidad de la administración, y por lo tanto nos encontramos ante una perdida de oportunidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede declarar la responsabilidad patrimonial del SAS, y estando el riesgo cubierto por la Cía. Zurich, debe condenarse a ambas, solidariamente a satisfacer la indemnización que a continuación se indica.'.

Vemos por tanto que la razón de decidir de la resolución judicial que aquí se impugna se basa en la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, en tanto que la ausencia en la historia clínica de los registros de la frecuencia cardiaca fetal, determinante para apreciar la situación de bienestar fetal durante los trabajos del parto, impidió realizar otras actuaciones alternativas (como la cesárea) que pudieron comportar el nacimiento de la menor sin hipoxia o su aparición con un menor grado de severidad; de modo que ante la falta de esos registros se concluye que no se han puesto a disposición de la parturienta y de la menor todos los medios procedentes al objeto de evitar el resultado fatal producido.

CUARTO .- Al respecto de la configuración de la pérdida de oportunidad establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010 , y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006 ) que ésta «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente».

Pues bién, de la historia clínica se desprende que la Sra. Eva María estuvo monitorizada en varios momentos durante la fases de dilatación y parto; y en tal sentido, consta reflejado en el partograma el resultado de los distintos registros realizados que, en lo que a la reactividad del feto respecta, indica: a las 02:20 horas (con dilatación de 1 cm) FC fetal 140 lpm; a las 04:30 horas (con dilatación de 1,5cm) FC fetal + RCTG: reactividad fetal; a las 06:45 horas (con una dilatación de 2-3 cm) FC fetal +; y a las 08:05 horas (ya con fase de dilatación completa) RCTG: Reactividad fetal (pérdidas de foco por movimientos Maternos).

Sin embargo, con estos sólos datos, y teniendo en cuenta además la ausencia en el historial del gráfico donde ha de constar la lectura de los registros cardiotocográficos, no es posible tener como probada la monitorización continuada de la paciente (sólo en los cuatro momentos puntuales citados), ni la duración de cada uno de los registros, ni en suma la dinámica de la frecuencia cardiaca fetal durante su realización en orden a poder valorar la presencia de alteraciones de interés. Ello es especialmente relevante en el caso de autos si tenemos presente que tras la rotura de la bolsa amniótica (producida espontáneamente - amniorrexis- a las 6:50 horas) sólo consta la realización de un registro (hora y cuarto después y quince minutos antes del expulsivo) con mera indicación de un resultado genérico de reactividad fetal.

En definitiva, conforme al principio de la facilidad de la prueba incumbía a la Administración justificar la monitorización de la paciente, en particular durante la operación del parto, su continuidad, la duración de los distintos registros efectuados, y la lectura que arrojaba la frecuencia cardiaca del feto (el propio informe pericial de la aseguradora codemandada admite que sus consideraciones sobre la monitorización contínua de esa frecuencia cardiaca fetal y de la dinámica durante la base de la dilatación se basa en la interpretación del registro que consta en la historia, y que al no haber podido revisar éste ' no podemos afirmar categóricamente la normalidad del mismo'); pues todo ello resultaba determinante para valorar la posible pérdida de bienestar fetal y las actuaciones a seguir en orden a la extracción del feto con menor riesgo para su integridad.

En efecto. Es indiscutida en nuestro caso la existencia de una Inserción velamentosa de cordón umbilical, en la que los vasos constituyentes del cordón umbilical (unja vena y dos arterias) se desprenden de la gelatina de Wharton protectora y llegan independientemente a través de las membranas ovulares a la placenta como explica el perito de designación judicial. Como éste refiere es un caso excepcional de inserción del cordón umbilical en la placenta (menos del 1%) cuyo diagnóstico debe hacerse durante la gestación, tratándose no obstante una anomalía difícil de diagnosticar no existiendo protocolo para descartarla, siendo lo habitual en el año 2008 que no se diagnosticara (en la actualidad mediante la ecografía y especialmente gracias al estudio de flujometría Doppler se obtienen buenos resultados).

Por tanto, la falta de indicación de esa anomalía durante el embarazo no constituye una infracción de la lex artis ad hoc (teniendo en cuenta el estado de la ciencia en el año 2008), razón por la cuál no se tomó ninguna medida preventiva para el momento del parto; sin embargo, como el propio perito pone de manifiesto, la apreciación de esa alteración en el cordón sería posible en presencia, durante el parto, de alteraciones en el registro cardiaco fetal propias de una situación de hipoxemia continuada como la que tuvo lugar.

En particular indica en su dictamen que 'la paciente a su ingreso no presentaba ninguna alteración (frecuencia cardiaca fetal normal y líquido amniótico claro) y por consiguiente las lesiones hipóxicas tienen que acontecer durante el trabajo de parto, que se inicia hacia las 6 horas, produciéndose el expulsivo a las 8:20 horas. Consecuentemente, y tratándose de una primigesta, debemos considerar que nos encontramos ante un parto rápido o precipitado que en condiciones normales no tendría por qué ocasionar grandes problemas pero en el caso que nos ocupa, existiendo un cordón umbilical con una zona de los vasos umbilicales desprotegida (inserción velamentosa), no vasa previa, ya que no hay existencia de sangrado en ningún momento, debe suponerse que las contracciones uterinas comprometen la circulación de la sangre a través del cordón al encontrarse éste desprotegido, de la gelatina de Wharton. La hiperdinamia que muy probablemente se produjo para que el parto evolucionara de una forma muy rápida produjo a mi entender un problema de una hipoxemia repetida y continuada, causa esencial de la probable hipoxemia. Muy probablemente el registro cardiaco fetal tendría un patrón que manifestaría este probable deterioro fetal'.Y concluye que ' dada la situación que presenta el neonato estas alteraciones de la frecuencia cardiaca están presentes y ello a buen seguro hubiera propiciado una actuación distinta en beneficio fetal, como podría ser la detención de la dinámica uterina y recuperación fetal intraútero, según valoración del equilibrio ácido-base fetal o la realización de una cesárea'.

Por tanto, la lectura de los registros, de haberse realizado de manera adecuada y contínua y obrar en la historia clínica, habrían revelado muy probablemente alteraciones en la frecuencia cardiaca del feto, indicativas de una pérdida de bienestar fetal, y con las consecuencias indicadas en orden a las medidas a adoptar y actuaciones a seguir. Ciertamente no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que el establecimiento de éstas (la detención de la dinámica uterina - evitando la compresión y lesión del cordón por las contracciones uterinas- y recuperación fetal intraútero, según valoración del equilibrio ácido-base fetal o la realización de una cesárea, según se ha dicho) hubieran evitado cualquier afectación para el feto, teniendo en cuenta la existencia de la desprotección del cordón por mor de su inserción velamentosa y la rápida evolución del parto, pero precisamente esa incertidumbre sobre un posible resultado más beneficioso derivado de su imposición (evitación o mejora del deficiente estado de salud del paciente) es lo que constituye la figura de la pérdida de la oportunidad, correctamente considerada por la Magistrada a quo.

Resta por añadir: de una parte, que no ha quedado acreditado que el uso de ventosa para la extracción del feto haya tenido incidencia en el resultado lesivo o su mayor gravedad, indicándose constante las actuaciones del parto para acortar el periodo expulsivo (A.E. 'alivio de expulsivo', según historia clínica); y de otra que, como destaca la Sentencia apelada, las periciales aportadas discrepan sobre el momento en que se produjo la rotura del cordón umbilical, pues mientras la perito de la codemandada sostiene que tuvo lugar antes de la salida del feto al encontrarse el cordón sin sangre, el perito de designación judicial mantiene por el contrario que no tuvo lugar durante la expulsión del feto sino en el momento posterior del alumbramiento (extracción de la placenta) pues de lo contrario se habría producido hemorragia y la muerte del feto.

Téngase en cuenta que a la hora de ponderar y valorar los informes periciales aportados a la causa gozan en principio de preferencia ( STS de 22 de septiembre de 1998 ) los emitidos por los técnicos designados judicialmente por sus garantías de objetividad e imparcialidad respecto de las partes; y que no obstante no excluir dicha circunstancia la necesaria valoración de la fuerza de convicción de sus razonamientos conforme a las reglas de la sana crítica, es lo cierto que en nuestro caso no se objetiva en el dictamen emitido por el perito judicial error, infracción o desconocimiento en su elaboración, metodología o datos utilizados, encontrándose avalados éstos por el historial clínico obrante en el expediente.

QUINTO .- En orden a cuantificar la indemnización la Sentencia de instancia (Fundamento de Derecho séptimo) fija: a) una suma de 500.000 euros para reparar en lo posible las secuelas que padece la menor (teniendo en cuenta que sufre crisis convulsivas generalizadas, epilepsia, sufrimiento fetal perinatal retraso madurativo y encefalopatía, que es usuaria de silla de ruedas, y que tiene un grado de limitación en la actividad del 79%); otra cantidad de 6.800 euros a favor de los padres por la compra de un vehículo nuevo; y una tercera de 50.000 euros por daños morales dada la situación que presenta la menor; rechazándose no obstante por su falta de justificación la suma pedida de 60.000 euros, y lo reclamado por cambio de vivienda o modificación de la existente por no estar acreditado.

De acuerdo con la jurisprudencia más arriba citada ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010 , y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006 ) ante un supuesto de pérdida de oportunidad entran en juego a la hora de valorar el daño dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo; por lo que ante daños inciertos y de difícil cuantificación económica, derivados de la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por el paciente deben tenerse en cuenta factores como su edad y circunstancias personales.

Por tanto, lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por la menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado que pudiera haber revertido -aunque sin total certidumbre- en consecuencia menos lesivas para la menor.

La Sentencia apelada se aparta de estos parámetros de valoración, pues a pesar de amparar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la figura de la pérdida de la oportunidad procede sin embargo, a la hora de fijar la indemnización, a valorar a tanto alzado las lesiones y secuelas sufridas por la menor, y a reconocer otra suma por la adquisición de un vehículo acorde con aquéllas, lo que únicamente sería posible en el caso de que se hubiera constatado que ese resultado lesivo es consecuencia necesaria de una actuación asistencial contraria a la lex artis.

Por contra, lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos - Sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 5 de julio de 2012 dictada en recurso de apelación 5/2010 -.

Así la cosas, en lo atinente a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asímismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007 ) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta como circunstancias determinantes para la fijación de la cuantía: el sufrimiento, ansiedad e incertidumbre de los padres provocados por la idea de que la instauración de una actuación alternativa acorde con la inserción velamentosa del cordón pudiera haber arrojado un resultado para su hija distinto al producido; la edad de ésta; la gravedad de sus padecimientos ya expuestos; la duración y permanencia de esta dolorosa situación que acompañará a los actores mientras convivan con su hija; y la actualización de la indemnización a la fecha de esta Sentencia habida cuenta el momento en que se produjeron la asistencia sanitaria y el resultado lesivo; consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en la cantidad de 150.000 euros, procediendo por ello la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en ambas instancias dada la estimación parcial de la pretensión actora y de los recursos de apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con parcial estimación de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 436/2011 debemos revocarla únicamente en el aspecto relativo a la indemnización que en ella se establece solidariamente a cargo de la Administración demandada y de la Cía. aseguradora Zurich, que dejamos fijada en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses ex art. 106 de la LJCA . Sin costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.