Sentencia Administrativo Nº 405/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2014 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000388/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004965

Recurso nº 388/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 405/2016

Ilmos. Sres:

PRESIDENTA

Dª Alicia Millán Herrándis

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

En Valencia a ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 388/2014, seguidos entre partes, de la una y como demandante, doña Mónica , don Íñigo , doña Verónica y don Luciano representada por la Procuradora doña Paula García Vives y dirigida por el Letrado don Joaquín Ignacio García Cervera; de la otra, como Administración demandada, la Generalitat, representada y dirigida por Abogada de su Servicio Jurídico, y, como codemandada, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora doña Mª Antonia Ferrer García-España y dirigida por el Letrado don Miguel Roig Serrano, recurso interpuesto contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 12 de junio de 2013.

Antecedentes

Primero.La indicada Procuradora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo.Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

Tercero.Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 5 de julio pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto.En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero.El presente recurso se ha interpuesto por la Procuradora doña Paula García Vives, en nombre y representación de doña Mónica , don Íñigo , doña Verónica y don Luciano , contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 12 de junio de 2013, como consecuencia del fallecimiento de don Teodulfo ocurrido el 11 de agosto de 2012, solicitando una indemnización de 139.323,52 euros.

Segundo.Se ejercita una pretensión indemnizatoria derivada de una pretendida responsabilidad patrimonial vinculada a la asistencia sanitaria, y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): 'Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta'.

De otra parte, también el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala'.

Tercero.La asistencia cuestionada por los recurrentes es la siguiente:

El 8/12/2011 Don Teodulfo acudió al Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Carcaixent, en su condición de afiliado a la Seguridad Social y como usuario del Servicio Valenciano de Salud, por la aparición de esputos hemoptoicos (con sangre y tos) desde hacía 3 días, siendo remitido a Urgencias del Hospital de la Ribera en Alzira, donde se le diagnosticó 'otras insuficiencias pulmonares no clasificadas bajo conceptos' y se le pauta acetilcistenia y se remite al médico de cabecera para estudios laboratoriales y radiografías (informe de alta de urgencias del Hospital de la Ribera).

El 10/12/201 acude de al servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera por el mismo motivo, esputos hemoptoicos (con sangre y tos) siendo diagnosticado de 'Bronquiectasias con exacerbación aguda' y pautándosele Tavanic, Flumil y control por médico de cabecera (hoja de informe de alta de urgencias del Hospital de la Ribera).

El 20/01/2012 acude a urgencias del Hospital de la Ribera por el mismo motivo: hemoptisis. Tras realizar una analítica, siendo auscultado y realizadas las radiografías de tórax fue dado de alta con el diagnóstico de bronquiectasias con exacerbación aguda, pautándose tratamiento antibiótico y mucolítico y control por médico de cabecera (informe de alta de Urgencias).

El 17/02/2012 el paciente visitó al Dr. Juan Ramón , otorrinolaringólogo porque la afonía persistía y quien recomendó 11estudio del problema sin demora'.

El 25/02/2012 acude a urgencias del Hospital de la Ribera por un traumatismo cráneo-encefálico por cuadro sincopal que padeció Don Teodulfo destacando la hoja de informe de alta de urgencias que ''por otro lado presenta esputos hemoptoicos de 3 meses de evolución, por el que ha llevado varios tratamientos '. Se le realizó radiografía simple de tórax de la que podemos destacar que 'Se observa prominencia de hilio izquierdo que aunque es sugestivo de corresponder a Ja arteria pulmonar izquierda aumentada de tamaño, es recomendable realizar un TC de tórax programado para caracterización adecuada del hallazgo '. A la vista del hallazgo se solicitó TAC preferente y control de los resultados por parte del centro de atención primaria (informe de alta de urgencias).

El 27/02/2012 se solicitó interconsulta por la Dra. Genoveva del Centro de Salud de Carcaixent al Servicio de Neumología del Hospital de la Ribera de espirometría. La contestación del Servicio de Neumología fue 'pido TAC torácico preferente persiste hemoptisis. Agravada por cuadro de afonía parálisis de cuerda vocal.'

El 29/02/2012 se acudió a consultas externas del Hospital de la Ribera para la realización de TC torácico con contraste y cuyos resultados el 7/03/2012 revelaron: 'En el segmento aplical del Lit se observa un nódulo de 22x17x 18mm que contacta con la pleura costal sin signos de invasión de la pared torácica y que presenta en su interior una cavitación, compatible con una neoplasia pulmonar.

Se observa una masa mediastínica e hiliar izquierda con unos diámetros aproximados de 64 x47x 71 que podría tratarse de un conglomerado adenopático. Esta masa está ocasionando una estenosis del bronquio principal izquierdo y contacta con la aorta descendente sin planos de separación como signo de infiltración así como con la arteria pulmonar izquierda. La masa también establece contacto sin plano de separación en el esófago. Trombosis probablemente tumoral en la vena pulmonar inferior izquierda. Se observan adenopatías subcarinales de 17 x 18 y prevascu/ares paraaórticas izquierdas de 16 mm que se continua sin solución de continuidad con la masa mediastínica. El resultado de la Broncoscopia de fecha 8/03/2012 reveló 'Arbol bronquial izquierdo: Mucosa tumoral a 1 cm de carina que obstruye casi totalmente el bronquio principal sin dejar paso al fibro' Finalmente, la biopsia endoscópica del bronquio realizada en fecha 8/03/2012 reveló 'Adenocarcinoma moderadamente diferenciado broncopulmonar'.

Se produjo el alta el 20/03/2012 en consultas externas de neumología para pasar a consultas externas del servicio de oncología con el diagnóstico de NEOPLASIA MALIGNA DE TRÁQUEA. BRONQUIOS Y PULMON.

Tratamiento en el Servicio de Oncología del Hospital de la Ribera:

El 22/03/2012 acudimos por primera vez al Servicio de Oncología para, según consta en la Hoja de Contacto inicial 'finalizar el estudio (2310312012) e iniciar tratamiento sistémico y/o radioterapia torácica en función del estadio'.

El 28/03/2012 se emitió hoja de evolución en la que tras el estudio gammagráfico de 23/03/2012 se observó Afectación ósea metastásica en fémur, clavícula y sacroilíaca. Dudosa afectación lumbar coxo-fermoral. Se solicitó interconsulta con Servicio de Radioterapia para paliación femoral y/o torácica; para iniciar quimioterapia (QT) con posterioridad.

El 3/04/2012 se le citó en Hospital de Día para iniciar quimioterapia.

El 11/04/2012. Acudió para iniciar quimioterapia con mal estado general.

El 19/04/2012 se inició quimioterapia.

El 8/05/2012 se inició Radioterapia torácica.

El 28/05/2012 se informó de que había finalizado la radioterapia paliativa del 17/05/2012, con dolor de esfuerzo y brazo de a la altura de muñeca, disnea de esfuerzo tos irritativa.

El 6/06/2012 se informó que el dolor impedía la

deambulación, vida de cama-sillón y tratamiento con quimioterapia.

El 27/06/2012, acudió para tratamiento con quimioterapia, al igual que el 18/07/2012 y padeció un episodio sincopal, anemia, realizándose una trasfusión con suspensión del tratamiento previsto i citación para la semana siguiente.

El 26/07/2012 se decidió administrar tratamiento sintomático tutelado por la Unidad del Dolor y SE INFORMÓ A LA FAMILIA DE LA SITUACIÓN TERMINAL DEL PACIENTE.

Las visitas al Hospital de la Ribera para el tratamiento con radioterapia y quimioterapia se alternaron con ingresos en el servicio de Urgencias del Centro de Salud de Carcaixent y del Hospital de la Ribera:

El 1/04/2012 acudió por la mañana la esposa del fallecido Sr. Teodulfo , al Centro de Salud de Carcaixent refiriendo que su esposo padecía dolor y náuseas pautándole Nolotil y Primperán, diazepan, Fosfomicina, y, si empeora dolor, iniciar sevredol/durogesi c, regresando por la tarde y siendo finalmente remitido al Hospital de la Ribera por fiebre de 38 grados con escalofríos, infección urinaria complicada. Malestar general. Fiebre. Clínica constitucional florida con hiporexia, disnea de mínimos esfuerzos, astenia intensa, dolor generalizado (es decir con los síntomas propios de un cáncer terminal) siendo dado de alta el 2/04/2012.

De nuevo, se acudió a Urgencias el 3/04/2012 por disnea más fiebre y mal estado general, quedando ingresado hasta el 5/04/2012 por sospecha de neumonía Lll (lóbulo inferior izquierdo). Disnea. Fiebre. Expectoración purulenta y hemoptisis. Se le realizó un TC TÓRAX y se comparó con el estudio realizado en marzo de 2012 observando:

Atelectasia completa del Lll (Lóbulo inferior izquierdo) por la invasión tumoral del bronquio lobar en el contexto de la progresión de la enfermedad.

Nódulos y masa como en el anterior TC peor aumentados de tamaño (en tan sólo un mes)

Se ajustó la dosis de analgesia y se informó de la situación de progresión de la enfermedad. Diagnóstico: Neumonía. Neoplasia pulmón en progresión.

El día 15/04/2012 se acudió a urgencias por estreñimiento de 1O días. Regresando al día siguiente la hija del Sr. Teodulfo ya que continuaba con el estreñimiento a pesar de los enemas pautados el día anterior.

El día 22/04/2012 de nuevo se acudió a urgencias por la tarde por fiebre y náuseas y en la madrugada del día 23/04/2012 se decidió ingreso y pase al hospital para control de síntomas y estabilización clínica al padecer: Hemoptisis y fiebre en paciente con neo pulmonar (masa pulmonar izquierda). Doble neoplasia: Vesical y pulmonar. Neoplasia pulmonar (masa hiliar izquierda con atelactasia Lll) Metástasis óseas tratadas con Radioterapia. Tratamiento activo con QT: 1º ciclo QT y segundo ciclo el 25/04/2012

Cardiopatía isquémica. Enfermedad Vascular Periférica.

El 18/07/2012 acudimos al Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Carcaixent por dolor abdominal, pautándosele primperan IM y Buscapina IM.A las pocas horas, de madrugada, de nuevo acudimos al Servicio de Urgencias del Hospital de la Ribera por los mismos síntomas.

El 24/07/2012 se le presta asistencia domiciliaria hasta el 11/08/2012 en que fallece el paciente.

Cuarto.Según el dictamen emitido el 15 de enero de 2013, por el Dr. Don Felix , especialista en Medicina Legal y Forense y en la valoración del daño corporal, la asistencia médica prestada a Don Teodulfo infringe la Lex Artis ad hoc, al apreciar una falta de aplicación de los medios diagnósticos indicados al caso (TAC y Broncoscopia) en las asistencias de diciembre y enero, realizándose sólo radiografías simples de tórax, lo que ocasionó un retraso de diagnóstico del cáncer de pulmón de 3 meses, cuando la enfermedad estaba muy avanzada, perdiendo la oportunidad de que el cáncer de pulmón que padecía fuese diagnosticado en una fase anterior impidiendo, en consecuencia. que el paciente se hubiera beneficiado de un tratamiento oncológico más temprano que le hubiera proporcionado más oportunidades de vivir. Y ello, por las razones que enumera:

1.- La asistencia de Urgencias en el Centro de Salud el 8 de diciembre de 2011 no fue completa para un caso de esputos sanguinolentos con tos de 3 días de evolución como el que padecía nuestro familiar cuando además la auscultación pulmonar resultó patológica.

2.- Cuando el 10/12/2011 acudimos a Urgencias del Hospital por seguir presentando esputos con sangre y tos se le diagnosticó BRONQUIECTASIAS TUBULARES, 'sin tener en cuenta que no existían antecedentes de las mismas, que los síntomas característicos no estaban presentes y sin profundizar en su estudio mediante TAC como indican los protocolos. Tampoco consta argumentado un diagnóstico diferencia/ para un síntoma tan importante como la hemoptisis. Así, pues, 'se despachó con un diagnóstico superficial al paciente y con un informe parco...'

3.- Tras varias consultas en el Centro de Salud desde el mes de diciembre, el 20/01/2012 el paciente regresó a Urgencias del Hospital por el mismo motivo de hemoptisis. Y pese a que el problema ya se mantenía durante mes y medio, persiste en el error de no profundizar en el diagnóstico y se repiten tan solo radiografías simples... '

4.- No es sino hasta el 25/02/2012 cuando, tras sufrir un síncope con caída y traumatismo craneoencefálico, 'caen en la cuenta en urgencias del Hospital que lleva 3 meses con esputos hemoptoicos'. Al 'detectar una prominencia pulmonar sospechosa en la radiografía simple de tórax (en el hilio o región central), se solicita un TC programado para caracterización adecuada del hallazgo), en lugar de ingresar inmediatamente al paciente y realizar un TC de urgencias'.

5.- Tras la solicitud de TAC torácico y la realización de dicha prueba el resultado se obtiene el 7/03/2012 diagnosticando 'una masa mediastínica de hasta 7 cm que ya infiltra bronquio principal izdo, aorla descendente. arteria pulmonar izquierda y esófago. También nódulo pulmonar izqdo. de hasta 2 cm cavitado (que probablemente fue lo que se interpretó como bronquiectasia en las radiografías simples de diciembre y enero), además de diversas adenopatías de casi 2 cm.('Salta a la vista que no es propio de la Medicina occidental diagnosticar un cáncer de pulmón tan avanzado en un paciente que viene quejándose de una hemoptisis de 3 meses.)'

6.- Se le dio de alta en Consultas Externas de Neumología en fecha 20/03/2012 y pasó al Servicio de Oncología, con diagnóstico de NEOPLASIA MALIGNA DE TRÁQUEA, BRONQUIOS Y PULMÓN.

7.- El paciente ingresó el 2/04/2012 con una situación clínica propia de un cáncer de terminal.

El referido informe, ratificado y aclarado con intervención de las partes, concluye: EN DEFINITIVA, LA HISTORIA CLÍNICA MUESTRA QUE EL DIAGNÓSTICO TARDÍO (más de 3 meses de hemoptisis) DE UN CÁNCER AVANZADO, DE GRAN TAMAÑO Y METASTÁSICO, YA INOPERABLE, OBLIGÓ A RETRASAR AÚN MÁS EL TRATAMIENTO ONCOLÓGICO PALIATIVO MEDIANTE RADIOTERAPIA Y QUIMIOTERAPIA POR EL MAL ESTADO GENERAL DEL PACIENTE, falleciendo finalmente el 11/08/2012.

En definitiva, aprecia el perito la infracción de la lex artis ad hoc por falta de aplicación de los protocolos médicos indicados en el caso, retraso de diagnóstico, errores asistenciales con previsibilidad y evitación del daño y pérdida de oportunidad de un tratamiento temprano del cáncer de pulmón que hubiera podido proporcionar más oportunidades de sobrevivencia e incluso de curación.

Quinto.A la vista de los antecedentes patológicos del paciente, de los síntomas y signos clínicos que presentó durante la asistencia médica prestada, aprecia esta Sala la infracción de la lex artis ad hoc por errores de diagnóstico por omisión y demora del diagnóstico definitivo sin que, con anterioridad y pese a la existencia de datos clínicos y signos de sospecha se agotaran los medios disponibles para la obtención de un diagnóstico diferencial que hubiera permitido abordar el tratamiento del cáncer, aunque, ciertamente, el resultado no era precisable científicamente, pero, al menos, la probabilidad de un resultado distinto o mejor queda fuera de duda tal como, con precisión y fundamento, analiza y aprecia el citado informe pericial en cuya aclaraciones rechaza la imposibilidad de obtención de un resultado mejor, probablemente, de sobrevivencia o curación, sin poder hacer mayor precisión sobre el particular al desconocer el estado del tumor al inicio de la asistencia pero a la vista de su acreditada evolución posterior.

Es, por consiguiente, apreciable la privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad»[ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ 2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ 6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina(circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio».

Pérdida de oportunidad, que, atendidos la edad del paciente, sus antecedentes patológicos, la existencia de síntomas y signos que requerían el empleo de los medios adecuados para llegar a un diagnóstico diferencial, y la probabilidad de obtención de un resultado mejor, debe ser indemnizada mediante el 40% de las cantidades reclamadas a falta de datos y apreciaciones precisas sobre tal probabilidad, y, por tanto, a favor de doña Mónica 44.583,53 euros, y a favor de cada uno de los hijos 3.715,29 euros.

Sexto.Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora doña Paula García Vives, en nombre y representación de doña Mónica , don Íñigo , doña Verónica y don Luciano , contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 12 de junio de 2013, que declaramos contraria a derecho y anulamos, dejándola sin efecto.

Reconocemos el derecho de los recurrentes a la percepción de las siguientes indemnizaciones: A) 44.583,53 euros a doña Mónica ; y B) 3.715,29 euros, a cada uno de los hijos, don Íñigo , doña Verónica y don Luciano ; más, en ambos casos, los correspondientes intereses legales desde el 12 de junio de 2013 hasta el día de su pago.

No hacemos expresa imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTA días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.