Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 405/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00405/2021

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2019 0000754

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000157 /2021

SobreEXTRANJERIA

De Juan Pablo

Procurador:MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER

ContraDELEGACIO DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

APELACIÓN ROLLO SALA Nº 157 de 2021

AUTOS JUZGADO Nº 190 de 20190

SENTENCIA

En Palma, a 08 de julio de dos mil veintiuno.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Juan Pablo,representado por la Procuradora Dª MAGDALENA MARÍA MASSANET FUSTER y defendido por el Letrado D. JUAN SASTRE CALAFAT, contra LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Illes Balears),representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO HABILITADO.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 24 de abril de 2019 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Juan Pablo la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante diez años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La Sentencia nº 47/2021, de 9 de febrero, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia número 47 de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Magdalena Massanet Fuster y bajo la dirección letrada de D. Juan Sastre Calafat, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de 24/4/2019 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 10 años, declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración, y a las costas, en cuantía que no exceda de 300€ por todos los conceptos.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo formulado la Administración demandada oposición al recurso de apelación, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando seguidamente para la votación y fallo el día 25 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.En el recurso contencioso-administrativo nº 190/2019, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, se impugnó la resolución dictada el 24 de abril de 2019 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Juan Pablo la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante diez años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, esto es, por 'encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente'.

La Sentencia apelada considera que la imposición de la sanción de expulsión resultaba procedente, en atención a la doctrina de la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020, con cita de las Sentencias dictadas por el TSJ de la Comunidad Valenciana nº 587/2020 y nº 660/2020, de acuerdo con la cual no procede imponer una multa en el supuesto de estancia ilegal, y procediendo valorar los datos negativos. En atención a las circunstancias concurrentes, resulta que el actor no solo se encontraba en situación de estancia ilegal, al carecer de autorización alguna que amparase su presencia en España desde el año 2007, habiendo sido condenado en once ocasiones por comisión de delitos tales como hurto, robo con fuerza, violencia doméstica y conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, no habiendo demostrado vinculación alguna con su esposa e hija, sin que proceda la aplicación del régimen previsto en el Real Decreto 240/2007, de acuerdo con la Sentencia del TSJ de les Illes Balears nº 100/2016, careciendo de arraigo familiar y social, sin que pueda servir de pretexto para justificar su conducta la adicción a las drogas.

La representación de la parte actora ha formulado recurso de apelación, alegando que no se han valorado sus circunstancias de arraigo familiar, al disponer de madre, esposa e hijas españolas, entre otros familiares, encontrándose pendiente de la resolución de la petición de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea presentada el 23 de febrero de 2021, debiéndose aplicar el régimen del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, con cita de la Sentencia de esta Sala nº 168/2018, de 9 de abril.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación presentado de adverso, sosteniendo que se cumplen los requisitos para decretarse la expulsión, al tratarse de un extranjero con once antecedentes penales, alguno por violencia en el ámbito doméstico, sin que haya demostrado arraigo familiar alguno derivado de su matrimonio con una española y al tener una hija menor de edad española, al no demostrar relación alguna con las mismas, con remisión a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo.

SEGUNDO.A los efectos de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes:

1) El actor, de nacionalidad ecuatoriana, el 18 de marzo de 2019 fue denunciado por un subinspector del Cuerpo Nacional de Policía tras una supervisión de los ciudadanos extranjeros ingresados en el Centro Penitenciario de Palma, estando en esos momentos cumpliendo condena de 1 año y 6 meses de prisión por delito doloso impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma, careciendo de permiso alguno que habilitase su estancia en España.

2) En esa misma fecha, se inició el procedimiento preferente de expulsión, indicando que concurría riesgo de incomparecencia, debido a que estaba indocumentado y poseía antecedentes policiales, determinando la sanción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX).

3) La representación del interesado formuló alegaciones al día siguiente, manifestando, primero, que reside en España desde hace más de 15 años habiendo trabajado y cotizado a la Seguridad Social, contando con mujer e hija menor de nacionalidad española; segundo, considera que resulta más acorde con las circunstancias imponer una sanción de multa.

4) El Instructor del Expediente propuso el 26 de marzo de 2019 imponer la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante 5 años, atendiendo a los antecedentes policiales, al carecer de medios económicos de vida, ausencia de arraigo y a las circunstancias de su detención.

5) Le consta un total de 269 días cotizados en la Seguridad Social desde el 29/03/2003 al 11/08/2014.

6) El Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario de Palma formuló informe en fecha 26 de marzo de 2019 acerca de la conducta mostrada por el actor, en situación de 2º grado penitenciario, habiendo ingresado el 3 de junio de 2014 y con fecha de cumplimiento total el 4 de mayo de 2019. Se expresa que el actor cuenta con un total de 29 incidentes regimentales, con incoación de similar número de expedientes disciplinarios, con aplicación de medidas previstas en el artículo 75.1 del Reglamento Penitenciario, con separación del resto de los internos e ingreso en el Módulo de Aislamiento, calificándolo como conflictivo y de comportamiento violento, habiendo agredido a un interno y resistido activamente a las órdenes legítimas de los funcionarios, entre otras incidencias. Se indica también que consumía drogas en el centro, aportado por familiares, debiendo suspender las visitas, con última incidencia grave el 9 de marzo de 2019, al tratar de romper mobiliario por la incautación de sustancias prohibidas.

7) La Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras propuso un período de prohibición de entrada en España de 10 años, al implicar una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, seguridad nacional o salud pública, relacionando las 14 detenciones policiales.

8) Consta en el expediente la hoja histórico penal por antecedentes penales, hoja de vida laboral, así como indicaciones de los trámites previos para la obtención de autorizaciones de residencia/trabajo en España, así como expedientes sancionadores previos por la LO 4/2000:

- Dispuso de permisos de residencia y trabajo por reagrupación familiar desde el 11/06/2004 al 29/08/2007.

- La segunda renovación fue denegada el 14 de marzo de 2008 por disponer de antecedentes penales.

- Solicitó en dos ocasiones la expedición de tarjeta de familiar de ciudadano residente de la UE, siendo denegadas el 4 de julio de 2012 (señalando a su madre) y el 22 de abril de 2014 (invocando a su esposa, sin acreditar relación).

- Fue sancionado con multa sustitutiva de expulsión por estancia ilegal el 21 de octubre de 2013, y se le impuso una nueva medida de expulsión, siendo revocada por el TSJ de les Illes Balears al disponer de esposa a hija españolas.

9) El 2 de abril de 2019 se emitió Propuesta de Resolución, formulando alegaciones contra la misma el interesado.

10) El 24 de abril de 2019, la Delegada del Gobierno decretó la expulsión del actor, con un período de prohibición de entrada durante 10 años, indicando los siguientes datos fácticos:

'TERCERO: En el expediente sancionador consta informe del Centro Penitenciario, donde se encuentra interno el interesado

en segundo grado, sobre las múltiples incidencias regimentales que presenta desde su ingreso el 0310612014, concretamente veintinueve incidentes regimentales que han motivado en su práctica totalidad la incoación de expedientes disciplinarios, separación del resto de los internos e ingreso en el Módulo de Aislamiento, todo ello unido a otras circunstancias estando su estancia marcada por el consumo de drogas, asistencia en los Servicios Médicos del Establecimiento por intoxicación individual. lgualmente consta su vida laboral de la que se desprende que en los catorce años que ha permanecido en España tan solo ha cotizado por un período de 8 meses y 26 días (269 días en total), no realizando actividad alguna desde el 11/08/2014.

CUARTO: Asimismo, tras consulta del banco de extranjeros sobre la situación administrativa del interesado y la remisión por

parte del Registro Central de Penados y de la Jefatura Superior de Policía Nacional de informe sobre sus antecedentes penales y policiales se constata lo siguiente:

Situación administrativa:

* El interesado, de 32 años de edad, ha sido titular de autorizaciones de residencia en régimen general desde el 11/06/2004 hasta el 29/08/2007 sin que conste su renovación. En los años 2012 y 2014 ha intentado documentarse por el régimen comunitario, primero como descendiente mayor de 21 años dependiendo de su madre, y posteriormente por su matrimonio con ciudadana española, habiéndose denegado o archivado dichas solicitudes y sin que conste ninguna solicitud posterior.

Antecedentes penales:

- Condenado en sentencia de fecha 04/08/2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 por la comisión de un delito de hurto ( art. 234- 236 CP), a las penas de 4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y 4 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

- Condenado en sentencia de fecha 26/02/2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 por la comisión de los siguientes delitos:

Violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP), a las penas de 49 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 20 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas.

Violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP), a las penas de 2 años de prohibición de aproximación o comunicación con la víctima, familiares u otras personas; 2 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas: 2O meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas y 48 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

- Condenado en sentencia de fecha 06/02/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de hurto (conductas varias) ( art. 234- 236 CP), a la pena de 6 meses de prisión.

- Condenado en sentencia de fecha 27/04/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a las penas de 1 año y 6 meses de prisión; 1año y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la Responsabilidad civil.

- Condenado en sentencia de fecha 06/07/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a la pena de 1 año de prisión.

- Condenado en sentencia de fecha 16/07/2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a las penas de 1 año de prisión y a la Responsabilidad civil.

- Condenado en sentencia de fecha 28/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a las penas de 9 meses de prisión; 9 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la Responsabilidad civil.

- Condenado en sentencia de fecha 02/02/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de hurto ( art. 234- 236 CP), a las penas de 3 meses de prisión y 3 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

- Condenado en sentencia de fecha 18/10/2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

- Condenado en sentencia de fecha 14/03/2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 CP), a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

. Condenado en sentencia de fecha 11/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP), a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Antecedentes policiales (detenciones):

06/10/2004 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EBN LAS COSAS, Dilig. 3639

20/01/2006 - DIRECCION000 por HURTO, Dilig. 226

31/07/2006 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 51502

19/09/2006 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 73269

26/02/2007 - DIRECCION000 por MALOS TRATOS FÍSICO5 ÁMBITO FAMILIAR, Dilig. 1.9073

23/07/2007 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 79834

25/07/2007 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 81.778

31/07/2007 - DIRECCION000 por AMENAZAS, Dilig. 84229

12/09/2007 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 1.05319

03/10/2007 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 115175

11/06/2008 - DIRECCION000 por ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, Dilig. 68328

06/06/2009 - DIRECCION000 por AMENAZAS Y RESIST Y DESOB., Dilig. 64113

13/03/2014 - DIRECCION000 por DELITO CONTRA LA SEG. DEL TRAFICO, Dilig. 5095

En los Fundamentos Quinto y Sexto de la resolución administrativa impugnada se expresa que:

'QUINTO: (...) Sin perjuicio de lo indicado, se han considerado los principios contenidos en el artículo 5 de la Directiva indicada, teniendo en cuenta la totalidad de elementos de valoración a los que se ha tenido acceso. Alega el interesado tener arraigo familiar y laboral, al ser cónyuge/pareja de ciudadana española con la que tiene una menor, también de nacionalidad española, pero sin acreditar la efectiva convivencia y la condición de que se encuentren a su cargo, considerando su estancia en prisión, la falta de cotizaciones y, por tanto, la carencia de medios para poder mantener a su familia, lo que, unido a su historial de delitos reiterados de hurto y robo con fuerza en las cosas y la existencia de condena por dos delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, así como a su conducta de falta de inserción y adaptación a las normas regimentales del propio centro penitenciario, desvirtúan el posible arraigo alegado.

SEXTO: Concurren en el presente caso datos negativos sobre la conducta del interesado que exceden de la mera

permanencia irregular y que justifican, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la elección de la sanción de expulsión resulte ajustada al principio de proporcionalidad. Tales datos negativos están constituidos por los actos ilícitos relacionados en los antecedentes de hecho. Atendida la entidad de los datos negativos de la conducta del sancionado a los que se ha hecho referencia con anterioridad, la prohibición de entrada a imponer será de 10 años, constando informe favorable de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras'.

11) Frente a esta resolución administrativa, la representación del actor formuló recurso contencioso, siendo tramitado como PA nº 190/2019 por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Palma, siendo desestimado en la Sentencia nº 47/2021, de 9 de febrero, frente a la cual se interpuso el presente Rollo de Apelación, constituyendo su objeto.

TERCERO.La representación de la parte actora invoca que la sentencia de instancia no ha valorado los datos obrantes en las actuaciones, al considerar que concurrían datos negativos que justificaban la expulsión, cuando resulta demostrada la situación de arraigo familiar, con esposa e hija españolas, debiendo aplicarse los requisitos que para la expulsión prevé el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, conllevando la anulación de la expulsión, al igual que se resolvió por esta Sala en la Sentencia nº 168/2018.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo (recurso de casación nº 2870/2020), tras relacionar la evolución jurisprudencial acerca de la naturaleza de la sanción por estancia ilegal en España y sus requisitos para que su aplicación fuera conforme a Derecho y su posible sustitución por una sanción, fija la doctrina aplicable tras la Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, modificando el criterio anterior del Alto Tribunal, fijado tras la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, la cual se entiende superada:

'CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.

La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

En la determinación de las circunstancias o factores de la estancia irregular que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión; la STS 366/2021 señala algunos de estos datos negativos justificantes de la expulsión a quien se encuentra en situación de estancia irregular:

«el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390» « En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo,... el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».

«No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

La propia STS de 17 de marzo de 2020 indica que este conjunto de criterios no agota todos los supuestos, y que resulta necesaria 'motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno'. Aunque 'cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad'.

CUARTO.En aplicación de la reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo mencionadas en los razonamientos precedentes, en el asunto examinado debe analizarse si concurrían circunstancias excepcionales en el actor a los efectos de adoptar la sanción de expulsión, las cuales justificasen la proporcionalidad de la misma.

En el presente supuesto, el demandante no solo carecía de autorización alguna para encontrarse legalmente en España desde el año 2007, sino que disponía con once antecedentes penales, alguno por violencia en el ámbito familiar, sin que se haya acreditado que disponga de relación alguna con su esposa, ni tampoco con su hija, o que se ocupe de su manutención y cuidados (a los efectos de las excepciones previstas en los artículos 5 y siguientes de la Directiva 2008/115/CE), constituyendo la presencia de antecedentes penales, por los cuales se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario de Palma, una circunstancia la cual agrava la mera estancia ilegal, por lo que la aplicación de la sanción resultó proporcionada, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo, sin que, por otro lado, se haya acreditado ni resulte relevante el arraigo familiar meramente alegado por el actor, sin demostrar una relación o vinculación efectivas con su esposa e hija, máxime destacando que fue condenado por malos tratos.

Por consiguiente, no se aprecia errónea valoración de la prueba, ni tampoco vulneración de la Directiva 2008/115/CE, sino que, a partir de la jurisprudencia descrita, fue conforme a Derecho la desestimación del recurso contencioso- administrativo, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO.En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso de apelación, se deben imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, con un límite de 500 euros.

Fallo

PRIMERO.Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la Sentencia número 47 de 2021, de 9 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Palma de Mallorca, la cual se confirma.

SEGUNDO.Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite de 500 euros.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.