Sentencia Administrativo Nº 406/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15213/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00406/2014

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2013 0017337

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015213 /2013 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.GESTION INMOBILIARIA MADRIÑAN SL

LETRADOJOSE FRAGUELA SOLLOSO

PROCURADORD./Dª. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15213/2013, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por GESTION INMOBILIARIA MADRIÑAN S.L., representada por el procurador D.GABRIEL ARAMBILLET PALACIO dirigido por el letrado D. JOSE FRAGUELA SOLLOSO, contra ACUERDO DE 30-01-13 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA OTRO DE LA DEPENDENCIA DE GESTION TRIBUTARIA DE LA CORUÑA DE LA A.E.A.T. SOBRE LIQUIDACION PROVISIONAL EN CONCEPTO IMUESTO SOBRE SOCIEDADES, EJERCICIO 2010,RECLAMACION 15/5139/12. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 5.470,71 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional el acuerdo dictado con fecha 30 de enero de 2013 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, desestimatorio de la reclamación número 15/5139/2012 promovida por la entidad mercantil 'Gestión Inmobiliaria Madriñán, S.L.' contra la resolución de la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria en A Coruña de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sobre liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010.

SEGUNDO.-Se centra la cuestión litigiosa en si resulta de aplicación o no a la citada entidad, en relación al impuesto y ejercicio de referencia, el tipo reducido de gravamen establecido para empresas que cumplan las previsiones del artículo 108, esto es, el tipo impositivo reducido previsto en el artículo 114 del citado texto legal, dentro del régimen de incentivos fiscales a las entidades de reducida dimensión.

El órgano de gestión tributaria sostiene que no procede su aplicación porque nos encontramos ante una sociedad de mera tenencia de bienes. Argumenta que para considerar que las empresas dedicadas al arrendamiento de bienes inmuebles realizan actividad empresarial es preciso que cuenten con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la actividad y tengan al menos una persona empleada con contrato laboral, requisito este último que estima no se cumple toda vez que el contrato suscrito entre la sociedad y Dª Gregoria no tiene carácter laboral pues cuenta con el control efectivo de la sociedad (20% del capital y sus hijos el 80% restante).

Así, en la liquidación practicada se dice que el tipo de gravamen aplicado por la actora en su autoliquidación es incorrecto, basándose para ello en la resolución del TEAC de 29 de enero de 2009 (Resolución para unificación de criterio promovido por el Director General de Tributos y que conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 de la Ley General Tributaria son vinculantes para los Tribunales Económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria), según la cual 'no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el artículo 127 bis de la LIS (en referencia al artículo 127 bis de la ya derogada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , que estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2002) para las empresas de reducida dimensión, al ser la entidad recurrente una entidad de mera tenencia de bienes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.1 a) de la LIS , que no realiza actividad económica alguna'.

Señala la Administración que dicha resolución unifica el criterio para la determinación de los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que pueden aplicar el tipo reducido con independencia de que se refiera a un régimen ya derogado, ya que lo que pretende es la aclaración de un concepto contenido tanto en la Ley 43/95 como en la Ley 4/2004. Y cita en este sentido la consulta vinculante de la D.G.T. V 0150-10 de 3 de febrero de 2010, que establece la improcedencia de la escala de gravamen del artículo 114 del TRLIS, aplicable a las empresas de reducida dimensión que cumplan los requisitos establecidos en la normativa, a las entidades de mera tenencia de bienes generadoras de rentas pasivas, teniendo tal consideración las entidades que, dedicándose al arrendamiento de bienes inmuebles, no desarrollen una actividad económica, por no contar con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, ni utilizar para la gestión de la misma, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Respecto al requisito establecido en el artículo 27.2 de la Ley del IRPF de que para el desempeño de la actividad se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral a jornada completa, la entidad alega que la sociedad suscribió un contrato de trabajo con Dª Gregoria y adjunta copia del contrato y comunicación dirigida al Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 17 de septiembre de 2007 respecto a este contrato. Esta comunicación no acredita que este contrato sea laboral, sino que es una simple comunicación a la Administración de la existencia de un contrato. Además Dª Gregoria es partícipe de la sociedad en un 20%. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajo autónomo , no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena, 'Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.' De acuerdo con esta última disposición dª Gregoria tiene el control efectivo de la sociedad, ya que dispone del 20% de capital y sus hijos del 80% restante.

Además cita las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos 2279-00 de fecha 11-12-2000, V1364-06 de fecha 06- 07-2006, CV V1043-08 de fecha 27-05-2008 exigen que el contrato sea calificado como laboral de acuerdo con la normativa vigente en esta materia y la resolución número 00/2398/2012, de 30 de mayo de 2012 del TEAC que resolvió un recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, señalando lo siguiente: ' A) La Agencia Estatal de Administración Tributaria no aplica los Incentivos fiscales para las «empresas de reducida dimensión» previstos en los artículos 108 y siguientes del vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, partiendo de la doctrina de la Resolución del TEAC de 29 de enero de 2009. Sin embargo, a juicio de ese TEAR, la Administración pretende justificar su actuación en una resolución del TEAC que no es de aplicación al caso.

Afirma el TEAR en su fallo «Cierto es que, en virtud del artículo 243.5 de la Ley 58/2003 , la doctrina establecida en las resoluciones de recursos extraordinarios para la unificación de doctrina dictadas por el TEAC son vinculantes para los tribunales económico-administrativos y para el resto de la Administración tributaria. Pero no menos cierto es que la Resolución del TEAC a la que parece acogerse la Administración actuante unificaba el criterio respecto de un precepto recogido en una Ley que no se le debe aplicar. En efecto, aquella resolución fue emitida respecto de una liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, por tanto, respecto de un ejercicio en que la Ley aplicable no era el Real Decreto Legislativo 4/2004 -de aplicación a los ejercicios controvertidos- sino respecto a la antigua Ley 43/1995. Dicha Resolución estableció expresa y exclusivamente que los beneficios fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión no podían ser aplicados a las sociedades reguladas en el artículo 75 de la Ley 43/1995 .

No siendo el mismo precepto legal el ahora cuestionado, no puede basarse la Administración en dicha resolución para unificación de doctrina para justificar su efecto vinculante, pues dicha resolución en este caso no le vincula».

B) El régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión no es un régimen por razón de la naturaleza de los sujetos afectados, sino en razón al volumen de operaciones de las sociedades.

La Administración deniega la aplicación del tipo reducido de gravamen afirmando que la mercantil únicamente obtiene sus ingresos del arrendamiento de bienes inmuebles y no dispone de trabajadores, lo que la convierte en una sociedad de mera tenencia de bienes. Sin embargo, a juicio de ese TEAR, el legislador no ha limitado la aplicación de estos beneficios por tipos de sociedades, sino sólo en función de la cifra de negocios, pues el artículo 108 TRLIS establece que los incentivos fiscales establecidos en el capítulo XII de dicha Ley se aplicarán « siempre que el importe de la cifra de negocios habida en el período impositivo anterior sea inferior a 8 millones de euros ».

C) Sostiene el TEAR que las sociedades de mera tenencia de bienes o dedicadas al arrendamiento son «empresas» y el arrendamiento es actividad económica empresarial.

En este sentido, formula las siguientes consideraciones: el Código de Comercio define como empresarios a las sociedades mercantiles, sin distinción alguna; asimismo, las entidades de mera tenencia de bienes no están excluidas de cumplir el Plan General de Contabilidad, aprobado por RD 1514/2007; a efectos del Impuesto de Actividades Económicas, su Ley (Real Decreto legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre) exige estar dado de alta a quienes arrienden inmuebles urbanos o rústicos; por otra parte, el arrendamiento es actividad empresarial en el Impuesto sobre el Valor Añadido que expresamente establece que serán empresarios los arrendadores de bienes ( art. 5 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ); y, finalmente, el arrendamiento es actividad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Sociedades.

Así las cosas, concluye el TEAR «la Administración niega inmotivadamente un incentivo fiscal en contra de la voluntad del propio legislador de que éste se aplique, toda vez que el preámbulo de la propia Ley 35/2006, que derogó el régimen de sociedades patrimoniales vigente desde 2002, establece que la pretensión del legislador, con la supresión del régimen especial de sociedades patrimoniales, es que dichas sociedades pasen a tributar bajo el régimen general del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad».

Y la respuesta que dio el TEAC al recurso de alzada promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, fue la de estimarlo, fijando como criterio el siguiente: 'De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas'.

Para ello, y resolviendo la cuestión controvertida que consistía en determinar si resulta aplicable el tipo reducido del régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión a entidades que no realizan actividades económicas, se ha basado en los siguientes razonamientos:

'En efecto, como indica el TEAR, la Resolución de este TEAC de fecha 29 de enero de 2009 (JT 2009, 303), RG 5106-2008, se refería al período impositivo 2002 y aplicaba la Ley 43/1995, la cual regulaba los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión en sus artículos 122 a 127 bis. Sin embargo, no puede estar de acuerdo este Tribunal Central, y adelantamos así nuestro criterio, con la conclusión alcanzada por ese TEAR acerca de que la doctrina en su día sentada hubiera dejado de ser vinculante por la sola aprobación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Así, el vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades fue aprobado, como anteriormente hemos ya señalado, por el Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Como es sabido, la delegación legislativa de las Cortes Generales a favor del Gobierno puede tener diferente alcance de conformidad con el artículo 82 de la Constitución (RCL 1978, 2836), cuyo apartado 5 previene que « La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». Por ello, se hace preciso, para determinar cuál fue en el caso analizado el alcance de la delegación legislativa, acudir a la Exposición de Motivos del Real Decreto-Legislativo 4/2004, la cual señaló literalmente en su Apartado I:

«La disposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre (RCL 2002, 2972), de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes (RCL 1998, 2867 y RCL 1999, 1203), en la redacción dada por la disposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (RCL 2003 , 3093 y RCL 2004, 5, 892), de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que el Gobierno elaborará y aprobará en el plazo de 15 meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley los textos refundidos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y del Impuesto sobre Sociedades.

Esta delegación legislativa tiene el alcance más limitado de los previstos en el apartado 5 del artículo 82 de la Constitución (RCL 1978, 2836), ya que se circunscribe a la mera formulación de un texto único y no incluye una autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

Esta habilitación tiene por finalidad incrementar la claridad del sistema tributario mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a estos tributos, contribuyendo con ello a mejorar la seguridad jurídica de la Administración tributaria y de los contribuyentes.

En ejercicio de tal autorización, se elabora este real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades».

En esta misma idea (el limitado alcance de la autorización para la delegación legislativa) insistió posteriormente el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (RCL 2004, 1795), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en cuya Exposición de Motivos se advierte expresamente: « La disposición adicional cuarta de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, en la redacción dada por la disposición final decimoctava de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, habilitó al Gobierno para elaborar el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

En relación con dicho texto refundido, el Consejo de Estado, en sendos dictámenes de 16 de octubre de 2003 y 26 de febrero de 2004, observó que debía procederse a refundir en un único cuerpo normativo todas las disposiciones reglamentarias vigentes, aprovechando la ocasión para realizar únicamente los ajustes relativos a remisiones y nueva numeración de artículos».

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, puede concluirse que no existe, porque no podía existir, a los efectos que aquí nos interesan, diferencia alguna entre lo previsto en los artículos 108 y 114 TRLIS y los correlativos 122 y 127 bis de la Ley 43/1995 , por el solo hecho de la aprobación y entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Sentado lo anterior, la siguiente conclusión resulta evidente: la plena vigencia, tras la aprobación del Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del criterio sostenido en la Resolución de 29 de enero de 2009 (JT 2009, 303), RG 5106/2008, de este Tribunal Central, con carácter vinculante para toda la Administración tributaria (tanto AEAT como TEAR), según el cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión.

Conviene insistir en que lo determinante para que este Tribunal Central adoptase en su día y corrobore ahora el criterio de la improcedencia de aplicar a las entidades de mera tenencia el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión, no lo es el tipo o naturaleza de la entidad, sino el hecho de que por las mismas no se desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, y sólo en este sentido se les negó el carácter de «empresa», pues para gozar del régimen de « empresas » « de reducida dimensión », además del requisito de no superar un determinado importe de la cifra de «negocios», es preciso cumplir otro, el esencial pues constituye el eje sobre el que pivota su aplicación: que se trate de «empresas», esto es, que se trate de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas (que suponen en todo caso la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenid de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado) circunstancia cuya concurrencia hay que apreciar en cada supuesto concreto. Así, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y con total independencia respecto de lo que sucede en el Impuesto sobre el Valor Añadido (no en vano el artículo 5.1 de su Ley reguladora, la Ley 37/1992 [RCL 1992 , 2786 y RCL 1993, 401], al definir el concepto de empresarios o profesionales subraya que lo hace exclusivamente « A los efectos de lo dispuesto en esta Ley »), en la normativa del IRPF se establecen los requisitos para determinar si se trata de rendimientos de actividades económicas o, por el contrario, del capital inmobiliario.

(...) El régimen de sociedades patrimoniales, sustituto a su vez del régimen de sociedades trasparentes, fue derogado, con efectos para los períodos impositivos que se iniciaron a partir de 1 de enero de 2007, por la disposición derogatoria segunda de la Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458). Y en la Exposición de Motivos de la propia Ley 35/2006 se señala cuál es la finalidad pretendida con la supresión de este régimen: « a tributación será la que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad».

A juicio de este TEAC, esta finalidad de que las sociedades antes consideradas transparentes y luego patrimoniales, pasen a tributar « aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad » significa que a este tipo de sociedades se les aplicarán, en idénticas condiciones al del resto de los sujetos pasivos del Impuesto, sus normas generales. Por ello, resulta evidente que cuando para la aplicación de un precepto o de algún régimen especial, se exija en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, con carácter general para todos los sujetos pasivos, el cumplimiento de determinado o determinados requisitos, Estos han de ser cumplidos también por las sociedades de mera tenencia de bienes.

Conviene subrayar que si bien en el Impuesto sobre Sociedades no hay ningún precepto específico para determinar cuando estamos ante el ejercicio de actividades empresariales o de explotaciones económicas, lo que obliga, como en todos aquellos casos en que nuestras normas utilizan conceptos jurídicos indeterminados, a analizar las circunstancias concurrentes en cada caso (en el sentido de determinar que si se trata o no de actividades que suponen la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado), no es menos cierto que la exigencia de este requisito de las «actividades económicas» para aplicar el régimen de empresas de reducida dimensión, no resulta en modo alguno excepcional o ajeno a este Impuesto, ni ligado exclusivamente a las sociedades transparentes o patrimoniales, como parece entender el TEAR. Así, pueden traerse a colación los siguientes ejemplos:

-La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, la cual requiere, tanto para los elementos patrimoniales transmitidos como para aquellos en los que se materialice la reinversión, su afectación a «actividades económicas».

-El régimen espacial de entidades, precisamente, dedicadas al arrendamiento de viviendas, requiere que tales sociedades tengan como actividad principal el arrendamiento de viviendas.

-Dentro de la regulación especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad europea o cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, se exige, en las aportaciones no dinerarias de elementos patrimoniales distintos de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del IRPF, que estén afectos a actividades económicas.

-Y una norma de reciente introducción, la disposición adicional undécima del TRLIS, que regula una libertad de amortización, requieren que las inversiones en elementos nuevos del inmovilizado material y de inversiones inmobiliarias, estén afectos a actividades económicas.

(...) Finalmente, debe subrayarse que este criterio del Tribunal Central ha sido confirmado por la Audiencia Nacional. Así, en su sentencia de 23 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 15238) (Rec. núm. 363/2007 ), puede leerse literalmente en su fundamento jurídico quinto: «El segundo punto objeto de discrepancia entre las partes es el relativo al de su consideración como empresa de reducida dimensión así como la procedencia de aplicar el tipo impositivo fijado en el art. 127.bis, lo que deniega el TEAC por la misma razón de no ser una empresa que desarrolle actividad económica. Argumenta la parte que el art. 127.bis, en la redacción vigente en los ejercicios regularizados, comienza con el empleo no del término empresa sino un concepto más amplio como es de 'entidades'.

Frente a la tesis del órgano de gestión que reproduce el TEAR, la actora defiende a lo largo de su demanda que es una sociedad que tiene como actividad principal el arrendamiento de bienes inmuebles, y que procede aplicar el tipo reducido dado que el importe neto de su cifra de negocios en el periodo impositivo anterior (ejercicio 2009) a aquel en el que se pretende la aplicación de este tipo (ejercicio 2010), fue inferior a la cifra fijada en el artículo 108 Real Decreto Legislativo 4/20004, de 5 de marzo, y cuenta con local afecto exclusivamente a la gestión de la sociedad así como con un trabajador vinculado con contrato laboral, categoría de auxiliar administrativo desde el 17 de septiembre de 2007.

TERCERO.-La Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 8 de octubre de 2009 (JUR 2009, 436417) dictada en el recurso 174/2006 , o en la más reciente de 16 de octubre de 2013, recaída en recurso 15675/12 , en la misma línea argumental que la plasmada en las resoluciones del TEAC, criterio que también recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (Recurso número 724/2010 ), la Audiencia Nacional en sentencia de 26 de mayo de 2011 (Recurso número 285/2008 ), en la de 18 de octubre de 2012 (Recurso número 338/2009 ), o en la más reciente de 3 de mayo de 2013 , o Tribunales Superiores de Justicia como el de Castilla-León de 321 de marzo de 2014 (STSJ CL 1494/2014).

Sentado, pues, lo anterior, el debate litigioso en el presente caso queda limitado, ya que se rechaza la aplicación del tipo reducido por no realizar la sociedad actividad empresarial por falta de empleado vinculado con contrato laboral a jornada completa, en si el contrato suscrito entre la sociedad y Dª Gregoria tiene o no carácter laboral. La Administración se lo niega por falta de prueba al respecto, considerando insuficiente la comunicación al INEM del contrato de trabajo así como por entender que tiene el control efectivo de la sociedad al poseer el 20% del capital.

El artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , delimita su ámbito subjetivo a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena; así como a los familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Y en el apartado 2.c) incluye a ' quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio'.

Por su parte, la Disposición Adicional 27ª de la LGSS establece: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

Pues bien, en vía judicial la parte demandante aporta además del contrato de trabajo por tiempo indefinido y completo y comunicación de este al INEM, nóminas, recibos de transferencias bancarias, TC2 y recibos de liquidaciones de cotizaciones por lo que el carácter lucrativo de la prestación de servicios ha de reputarse perfectamente acreditada, por lo que sólo cabe excluir el carácter laboral de la relación contractual si la trabajadora tiene el control efectivo de la sociedad. Consta acreditado que posee el 20% del capital social y sus hijos el 80 % restante, por lo que al no llegar a las cuotas previstas en el apartado primero de la mitad, cuarta y tercera parte del capital social, sólo cabría aplicar la presunción iuris tantum establecida en orden a poseer el control efectivo de la sociedad en caso de convivencia con los hijos, dato este que se negó aportando junto con la reclamación económico-administrativa DNI de los hijos y trabajadora y domicilios fiscales de estos, distintos a los de su madre (páginas 85, 87, 89, 91, 93 del expediente). Por tanto, no consta ni se ha acreditado pese a ser negado por la recurrente el dato de la convivencia por lo que no cabe presumir que la trabajadora cuente con el control efectivo de la sociedad y dado que se ha probado que no ostenta cargo directivo ni de administración de la entidad procede estimar el recurso al cumplirse el requisito cuya ausencia determinó la consideración de la sociedad como de mera tenencia de bienes y, por ende, el rechazo de la aplicación del tipo reducido.

CUARTO.-Al estimarse el recurso las costas han de imponerse a la Administración demandada en la cuantía máxima de 1.500 euros de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Gestión Inmobiliaria Madriñán, S.L.' el acuerdo dictado con fecha 30 de enero de 2013 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, desestimatorio de la reclamación número 15/5139/2012 promovida por la entidad mercantil 'Gestión Inmobiliaria Madriñán, S.L.' contra la resolución de la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria en A Coruña de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sobre liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010. En consecuencia, anulamos dichos acuerdos por ser contrarios a derecho con imposición de las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía máxima de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes haciéndose constar que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil catorce.