Sentencia Administrativo Nº 406/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 676/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0005409

RECURSO 676/2012

SENTENCIA NÚMERO 406

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 676/2012, interpuesto por la mercantil Aymerich Inver, S.L., representada por el Procurador D. José María Rico Maesso, contra resolución, de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de fecha 16 de marzo de 2012, desestimatoria de recurso de alzada frente a resolución de 30 de agosto de 2011, que concedió el registro de la marca mixta nº 2.973.213, MUSTANG SINCE 1967 M VINTAGE, en clases 25 y 35, para todos los servicios, y denegándola en clase 18.

Han sido partes demandadas la Oficina Española de Patentes y Marcas, representada por el Abogado del Estado, y la oponente de la marca, Mustang-Beckleidungswerke GmbH+Co.KG, representada por la Procuradora Dª Almudena Galán González.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 18 de julio de 2012, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto, únicamente en clase 18, y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada, y solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso, acerca de los hechos que fundamentan la demanda. La Sociedad recurrente es propiedad de los cuatro hermanos Teofilo , socios de la misma, junto a la herencia yacente del Sr. Jesus Miguel , como consta en la escritura de 22 de diciembre de 2009 aportada con el recurso, de elevación a públicos de acuerdos sociales de dicha mercantil.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de la Abogacía del Estado, de fecha 11 de septiembre de 2012, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

La codemandada se opuso asimismo a la demanda, en escrito presentado en 2 de octubre de 2012, efectuando las alegaciones y fundamentos de derecho que estimo convenientes, e intereso la confirmación del acto impugnado; en conclusiones se reiteraron los respectivos escritos.

TERCERO.-Que habiéndose denegado el recibimiento del pleito a prueba, por Auto, de 10 de octubre de 2012, se acordó tramite de conclusiones, que se llevo a efecto, y se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2014, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Barber.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de fecha 16 de mayo de 2012, desestimatoria de recurso de alzada frente a resolución, de 30 de agosto de 2011, que había concedido a parte actora solicitante el registro de la marca mixta MUSTANG SINCE 1967 M VINTAGE,nº 2.973.213 para todos los productos y servicios de las clases 25 y 35, y la deniega para clase 18, en razón a diversas sentencias del T.S., de 7 y 29 de mayo de 2009 , y 5 de marzo , 17 de junio y 14 de octubre de 2010 , que declara la prioridad registral de la marca solicitada en clase 25, concediendo por ende el registro en las clases 25 y 35, teniendo la solicitante prioridad registral en dichas dos clases, y la oponente en la clase 18, en que se deniega.

SEGUNDO.-En la demanda se alega por la actora que no se cumplen los requisitos exigidos para que opere la prohibición del art. 6.1.b de la Ley de Marcas , interesando la nulidad de la resolución combatida, al no concretar cuales sean los elementos denominativos similares, que sus marcas son notorias y renombradas en calzado, bolsos y complementos, y en el ámbito textil, no existiendo riesgo de asociación ni de confusión entre la marca solicitada y las oponentes, dado que no existe identidad ni semejanza fonética ni grafica ni conceptual entre los signos contrapuestos, con diseños característicos, además de usar el actor la marca Mustang notoriamente en el mercado nacional, y de ser la misma prioritaria, siendo aplicable el principio de especialidad, no cumpliéndose por ello los requisitos del art. 6.1.b, e interesando la estimación de la demanda, concediendo el registro solicitado asimismo para la clase 18, cuestión que es el único motivo del recurso. Constan como socios propietarios de la mercantil actora los hermanos Teofilo .

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, en razón a no determinarse la notoriedad y renombre de la marca de la actora, existiendo coincidencia denominativa, e identidad aplicativa en clase 18, solicitando la desestimación de la demanda.

La codemandada se opuso asimismo a la demanda, interesando su desestimación, alegando que en clase 18 el actor carece de toda prioridad, como dijo la sentencia de esta Sección, de fecha 20 de febrero de 2007 , y lo declarado por el T.S, y procediendo la confirmación del acto impugnado. En conclusiones se reiteraron las alegaciones por las distintas partes.

El Tribunal Supremo ha venido declarando la prioridad de la marca Mustang de la codemandada, únicamente en clase 18.

TERCERO.-De lo actuado en el expediente administrativo se desprende que, en fecha 28 de febrero de 2011 la actora Aymerich Inver, S.L., solicito el registro de la marca mixta Mustang Since 1967 M Vintage, con grafico, nº 2.973.213, para productos y servicios de las clases 18, 25, y 35, oponiéndose la mercantil Mustang Beckleidunswerke GmbH+ Co.KG, como titular de 4 marcas prioritarias, MUSTANG, en clase18, refiriendo identidad fonética, conceptual y denominativa, además de coincidencia aplicativa, en clase 18, con claro riesgo de confusión para los consumidores, y solicitando la denegación del registro solicitado para clase 18 ; la solicitante presento contestación al suspenso, haciendo constar las evidentes diferencias de conjunto, y fundamentalmente graficas, con las oponentes, además de no haber hecho uso la oponente de las marcas Mustang en España, siendo declarada caducada por no uso, y de ser notorias sus marcas, acompañando diversas sentencias civiles y contenciosas al respecto y reiterando su solicitud; en resolución de 30 de agosto de 2011 la Oficina Española de Patentes y Marcas concedió el registro de la marca solicitada, en clases 35y 25 y la denegó para la clase 18, por semejanza con las marcas oponentes Mustang, y servicios relacionados; la actora solicitante interpuso recurso de alzada, reiterando sus alegaciones, de falta de identidad fonética, grafica y conceptual, y por su derecho preferente sobre la marca Mustang, y la notoriedad y renombre de su marca; la oponente contesto a la alzada, y en fecha 16 de marzo de 2012 la Oficina Española de Patentes y Marcas dictó resolución, desestimatoria de la alzada, haciendo constar que en la marca H863938 se ha designado a la OAMI, y la marca H590588A está registrada en clase 18, pudiendo por ello oponerse; y que entre los dos signos mixtos Mustang, con grafico, y el solicitado Mustang Since 1967 M Vintage, con grafico, existe gran similitud al reproducir la solicitada el elemento denominativo de la oponente, además de la identidad aplicativa en clase 18, y que el problema esencial es determinar la prioridad del signo MUSTANG, de titularidad de ambas partes, debiendo hacerse referencia a las sentencias recaídas en asunto análogo, siendo que el T.S., en sentencia de fecha 7 de mayo de 2009 , establece que la oponente tiene prioridad registral en clase 18, y en sentencia de 29 de mayo de 2009 se confirma la concesión a la actora de la marca en todos los productos de la clase 25, y mantiene la concesión a la actora en clases 25 y 35 y la deniega en clase 18, con sentencias posteriores, de 5 de mazo,17 de junio y 14 de octubre de 2010 , en que se establece la prioridad de la solicitante es en clases 25 y 35, pero no en la 18, prioridad que ostenta la oponente. La mercantil actora es propiedad de los hermanos Teofilo

Esta Sección, en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, en recurso 708/2008 , en asunto análogo, DIJO:

'CUARTO.-El párrafo 1 artículo 4 de la Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, de Marcas define la marca como todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras; y añade en el párrafo 2 que 'Tales signos podrán, en particular, ser: a) Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas. b) Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos. c) Las letras, las cifras y sus combinaciones. d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación. e) Los sonoros. f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores'.

Por su parte el artículo 6.1º de la citada Ley 17/2.001, de 7 de diciembre, de Marcas , establece que 'No podrán registrarse como marcas los signos: a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos. b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior'; y añade el artículo 8 que 'No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores'.

En un sentido parecido se pronunciaban los artículos 118 y 124 del Estatuto y los artículos 1 y 12 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de Marcas .

QUINTO.-Es desde la perspectiva del principio constitucional de 'libertad de empresa en el marco de la economía de mercado' como debe orientarse la protección que a la inventiva e innovación industrial dispensa el Registro de la Propiedad Industrial, tanto para eliminar los obstáculos que indebidamente se opongan o frenen la libre iniciativa empresarial, como también para establecer un claro límite a tal iniciativa con base en las exigencias de la buena fe y de la libre y leal concurrencia, a fin de garantizar, en definitiva, la protección del consumidor evitándole los riesgos de error o confusión entre los productos amparados por las marcas, garantía que se fundamentará en la necesaria exigencia en las mismas de un signo o medio material que señale y distinga perfectamente de los similares los productos por aquéllas amparados, evitándose, también que con el parecido o semejanza con la denominación de otra marca pueda accederse al crédito o fama obtenida por la marca prioritaria - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 marzo 1986 (RJ 19861164 ), de 23 julio y 26 diciembre 1988 (RJ 19886381 y RJ 198810058), y de 10 de octubre de 1.994 (RJ 19947505).

SEXTO.-A ese doble peligro de confusión se refiere también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.997 (RJ 1997 5072) cuando señala que 'El sistema de protección registral de las marcas y en general de todas las modalidades de la propiedad industrial se bifurca en dos direcciones: por un lado, protege al titular de la marca para evitar los perjuicios que pueda sufrir por el aprovechamiento que puedan hacer otros del prestigio ganado para la marca legalmente registrada y conocida en el mercado; y por otro, a los consumidores, que necesitan protección para evitar la confusión que pueda producirse por la identidad o semejanza entre los mismos productos distorsionando la demanda al hacer que los consumidores o usuarios adquieran productos que no eran los que estaban en sus preferencias'.

SÉPTIMO.-Asimismo, la citada jurisprudencia establece que, cuando las marcas en pugna, tratan de amparar productos incluidos en la misma Clase del Nomenclátor o existan fundamentales conexiones aplicativas y de ámbitos comerciales, se está en el caso de ser más exigentes en la apreciación de las denominaciones y signos afines, lo que no sucede cuando los productos que las marcas tratan de amparar son totalmente dispares - Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.994 (RJ 1994160)-.

También se viene diciendo, en la referida jurisprudencia, que la apreciación de la semejanza fonética o gráfica, en las denominaciones o signos de las marcas enfrentadas, ha de hacerse partiendo de la impresión que en el oído o la visión producen las denominaciones o signos en cuestión a destinatarios de un general nivel cultural, y, no a través de aquilatados estudios etimológicos de los términos o signos que les componen; siempre analizados en su conjunto -Sentencias múltiples del Tribunal Supremo al respecto.

OCTAVO.-Ante la ausencia de reglas previas para determinar la existencia o no de semejanza capaz de crear error o confusión en el mercado, el Tribunal Supremo efectivamente ha tratado de establecer una serie de criterios o pautas, señalando que ostenta un lugar preferente el que con carácter directo propugna una visión de conjunto, sintética, desde los elementos integrantes de cada denominación confrontada, sin descomponer su unidad fonética y, en su caso, gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus integrantes parciales, en una perspectiva cuyo aspecto más importante es el filológico, ya que tal composición global constituye el impacto verbal y visual inescindible, cuyo eventual parecido podrá producir la confusión que trata de prevenir la ley (criterio estructural); más también, ha configurado otros factores o pautas complementarias, como la necesidad de atender al significado o idea que evocan los distintivos enfrentados (criterio semántico); o ha matizado el propio criterio estructural cuando en los distintivos se utilizan prefijos o sufijos genéricos para negar la semejanza cuando el resto tiene diferencial suficiente' - Sentencias de 14 , 21 , 21 28 , 28 , de noviembre de 1.996 (RJ 8028, 8086, 8087, 8296, 8297 ) y de 4 , 12 , 19 y 19 de diciembre de 1996 (RJ 8934, 9155, 9272 y 9273)-.

NOVENO.-Es claro que deben concurrir, acumulativamente por tanto, los tres requisitos o circunstancias exigidas por notoria jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas las sentencias de 22 de octubre de 2009 , 27 de octubre de 2009 , 31 de octubre de 2009 y 15 de enero de 1910 , en recursos de casación 2458/08 , 3138/08 , 2576/08 , 6040/08 ,y 1742/09 , para la aplicación de la prohibición del art. 6.1 de la Ley de Marcas , es decir, que el nuevo signo resulte idéntico o semejante, desde el punto de vista fonético, gráfico o conceptual, con una marca anteriormente solicitada o registrada, que el nuevo signo trate de distinguir productos o servicios idénticos o similares a los que ya distingue la marca anteriormente registrada o solicitada, y que exista por ello un riesgo de asociación indebida o confusión para los destinatarios del signo, salvo supuestos de marca renombrada, que no es el caso.

En el presente caso, debe estarse al contenido de la resolución impugnada y que constituye el objeto de este recurso, resolución que revoca parcialmente la anterior, concediendo dicho registro para determinados productos de la clase 25 y los de la clase 35, y denegándola para los de la clase 18 y los demás de la clase 25; al respecto, examinados globalmente los signos confrontados, la Sala estima que existen evidentes disparidades graficas, que determinan diferencias globales suficientes, aunque los signos sean prácticamente similares; es evidente, en este caso, que ambas marcas confrontadas tienen prioridad en productos y servicios determinados, en concreto la actora en el sector del calzado, notoria, y demás de la clase 25, y la codemandada en cuero e imitaciones del cuero, en clase 18, como se desprende de las sentencias aportadas; es claro también que las partes pleitean desde largo tiempo por las mismas cuestiones, y esta Sala, en sentencia de 21 de febrero de 2006 , desestimo recurso de la misma actora, en relación a los servicios y productos de la clase 18, resultando no menos acreditado que la codemandada, aunque tenía concedida la marca desde 1961, en clase 25, la misma ha sido declarada caducada, y la actora tiene registro anterior en dicha clase, según la meritada sentencia, con lo que es prioritaria asimismo en la citada clase, por lo que el actor tiene prioridad registral en clase 35 y en clase 25; por otra parte, en sentencia de 20 de febrero de 2007, de esta Sala , se estimo el recurso de la codemandada en cuestión, relativa a la clase 18, cuero e imitaciones de cuero fundamentalmente, sentencia que, en sus fundamentos primero a tercero, establece: ' PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 18 de Noviembre de 2003 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20-11-02 que concedió la marca 67 Sixtyseven by Mustang nº 2.453.816-7, en clase 18. Esta marca distingue en clase 18 cuero e imitaciones de cuero y artículos de estas materias como pieles de animales, bolsos, baúles, maletas; Paraguas, bombillas y bastones; fustas y productos de guarnicionería.

Se opone el titular de la marca Mustang, también en clase 18, que distingue los mismos productos que la marca en conflicto solicitando que se deje sin efecto la marca concedida.

La Oficina Española de Patentes y Marcas concedió Don. Jesus Miguel la marca 67 Sixtyseven by Mustang al entender que, aunque los objetos protegidos son coincidentes, la visión de conjunto, el gráfico y que el solicitante ya es titular de varias marcas en vigor denominados igualmente Mustang, le conceden el derecho a la inscripción. SEGUNDO.-El artículo 12.1 de la Ley 32/1988 de Marcas prohíbe el registro de aquellas que 'por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares, puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior

En este sentido, debe entenderse que la comparación entre marcas se efectuará realizando una valoración global de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales entre las marcas examinadas y teniendo en cuenta la identidad o similitud ente los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, apreciando que existe riesgo de confusión cuando el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. 'El análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda al nivel medio de conocimientos del consumidor en general.

Si bien son numerosos los criterios a los que se puede acudir para confrontar varias marcas, ocupa lugar preferente el que propugna una atención de conjunto, es decir, partiendo del análisis de todos los elementos integrantes de las marcas confrontadas sin desintegrar su unidad fonética o gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales ( SS Tribunal Supremo de 3 de julio de 1965 , 8 y 16 de julio de 1988 ).

No obstante debe entenderse que el concepto de 'semejanza' de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado, no teniendo por ello carácter absoluto ninguno de los criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que deberá ser contemplado de manera individualizada, especialmente en una materia tan casuística como es la de marcas. TERCERO.-En este caso debe acogerse favorablemente la pretensión del recurrente ya que la finalidad de la marca, es la de distinguir en el mercado de los similares los productos de la industria, el comercio y el trabajo protegiendo por la inscripción en el Registro los resultados de la creatividad del inventor, frente a posibles imitaciones. El concepto de semejanza de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado y ha de ser fijado en cada caso, valoradas las circunstancias fácticas concurrentes.

En este caso concreto es importante acudir a los precedentes: es cierto que Don. Jesus Miguel es titular de varias marcas denominadas Mustang, pero debemos centrarnos concretamente en la clase 18, coincidente en las marcas en conflicto: de los datos obrantes consta que Don. Jesus Miguel solicitó con anterioridad la inscripción de la marca Mustang en clase 18, para artículos de cuero e imitaciones. Le fue lógicamente denegada ya que tenía prioridad registral la marca idéntica denominación Mustang (del hoy recurrente), en la misma clase y para idénticos productos de cuero. La resolución administrativa fue confirmada por sentencia de esa misma sección el 21 de febrero de 2006, (recurso 467/02 ).

Ahora el registro le concede la marca 67 SIXTY SEVEN by Mustang.

En este caso, si bien debe atenderse a una visión de conjunto como norma general, es más que probable que un consumidor que desee comprar un producto de cuero de la marca Mustang, pueda incurrir en error sobre el origen empresarial al leer en la marca del artículo de cuero el añadido 'by Mustang.'Se puede originar confusión cuando se trate de productos que se ofrecen al consumidor medio no solo en una común área comercial, sino como es este caso en productos idénticos.

Tampoco el gráfico que acompaña a la denominación, puede evitar la confusión derivada de la coincidencia fonética y de la identidad de la clase de productos amparados, pues una jurisprudencia también reiterada viene exigiendo atender al conjunto de los elementos fonéticos y gráficos. En el presente caso la denominación ha de entenderse como predominante por la carga conceptualy, en todo caso permite establecer en el consumidor medio una comunidad de origen con la marca previamente inscrita que puede redundar en la utilización abusiva del prestigio o publicidad de la marca anterior. Las diferencias ponen de relieve que se trata de creaciones similares cuyas diferencias no pueden alterar la impresión sustancialmente idéntica que ante los ojos del consumidor se produce.

Por todo lo expuesto, la Sala estima que la resolución recurrida no es conforme a derecho, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que no permite la inscripción en el Registro como marca, de forma absoluta en los supuestos de identidad denominativa, e incidencia secundaria de sus productos, cuando concurren las circunstancias señaladas ( sentencias de 25 de mayo de 2000 , 13 de febrero y 13 de marzo de 1997 , y 25 de septiembre de 1997 , entre otras), y procede en consecuencia la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida'. Por otra parte, esta misma Sala, en Sentencia de 29 de mayo de 2008 , en asunto análogo, estableció literalmente:

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 22 de septiembre de 2005. que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 31-1- 2005 que concedió el registro de la marca Nacional MUSTANG (MIXTA) nº 2.604.268-1, en las clases 18 y 25.

En la clase 18 se distingue cuero e imitaciones. En clase 25, vestidos, calzados y sombrerería.

La resolución recurrida expresa que la marca de la ahora recurrente nº 213.598, MUSTANG, si bien es prioritaria, pero consta caducada por falta de renovación, lo que lleva a apreciar la inexistencia de efectos jurídicos que impiden el registro de la solicitada.

El recurrente alega, que la resolución contiene dos errores, que la marca invocada por la oficina 213.598 no le pertenece y efectivamente reconoce que está caducada por falta de revocación, que su marca es la 213.598 A,que estaba vigente en ese momento.

SEGUNDO.-El artículo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas dispone que 1. No podrán registrarse como marcas los signos:

Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

En este sentido, debe entenderse que la comparación entre marcas se efectuará realizando una valoración global de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales entre las marcas examinadas y teniendo en cuenta la identidad o similitud ente los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, apreciando que existe riesgo de confusión cuando el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. 'El análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda al nivel medio de conocimientos del consumidor en general.

Si bien son numerosos los criterios a los que se puede acudir para confrontar varias marcas, ocupa lugar preferente el que propugna una atención de conjunto, es decir, partiendo del análisis de todos los elementos integrantes de las marcas confrontadas sin desintegrar su unidad fonética o gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales ( SS Tribunal Supremo de 3 de julio de 1965 , 8 y 16 de julio de 1988 )

No obstante debe entenderse que el concepto de 'semejanza' de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado, no teniendo por ello carácter absoluto ninguno de los criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que deberá ser contemplado de manera individualizada, especialmente en una materia tan casuística como es la de marcas. TERCERO.-De acuerdo con las alegaciones efectuadas por el codemandado particular, se ha acreditado que la marca prioritaria que invoca el recurrente 213.598 A, fue declarada caducada por sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 60 de Madrid, de fecha 9 de enero de 2003 confirmada por la Audiencia provincial por sentencia de 12 de Noviembre de 2004. Es decir con fecha anterior a la resolución impugnada.

Esta marca ampara productos en clase 25 por lo que desaparecida la marca obstaculizante por estar caducada la consecuencia es que debe mantenerse la resolución impugnada y por tanto el registro de la marca Mustang 2.604.268-1 en la clase 25. CUARTO.-Sin embargo, cuestión distinta es la decisión de la Oficina Española de Patentes y Marcas, referente a la concesión de la marca recurrida en clase 18: la sentencia de seis de mayo de dos mil ocho , dimanante del recurso 1475/05, dictada por esta misma sección, siguiendo el criterio seguido por sentencias de esta Sala de 21 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 , estableció que ya se determinó la prioridad de la marca MUSTANG en la clase 18 a la recurrente por lo que se debe seguir el mismo criterio habida cuenta que estamos ante los mismo productos y dicho término es el que sirve para identificarlos. En cuanto a la clase 25 partimos de la base de iguales productos en la misma clase e identidad en el uso de la palabra MUSTANG; en dicha clase la recurrente plantea su prioridad sobre la base de la marca 213.598A que está caducada por lo que no puede ser atendido tal pretensión y en cuanto a la existencia de otras las pruebas determinan que el solicitante es titular de diversas marcas en la clase 25, así la nº 867.718, con prioridad registral por lo que debe expresarse que la marca ahora solicitada en la clase 25 es una variante de dichas prioritarias lo que determina que proceda su inscripción. En suma, procede estimar parcialmente el presente recurso. 'Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2010 . Por otra parte, en sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2013 en recurso 114 de 2010 , en recurso interpuesto por Don. Jesus Miguel y otros cuatro, herederos del citado, los hermanos Teofilo , acabo diciendo:CUARTO.-Es evidente, por ello, que procede la aplicación de la prohibición del art. 6.1.b en el presente caso, que no deja de ser una reiteración de los anteriores, únicamente en cuanto a la clase 18, por lo que resulta procedente mantener la resolución combatida, con desestimación del recurso planteado, en el sentido de denegar el registro de la marca solicitada para la clase 18, por la evidente prioridad registral de la codemandada, y confirmar el registro de la solicitada para todos los productos y servicios de las clases 25 y 35; por último, como se ha dicho, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de junio de 2010 , confirmo la dictada por esta misma Sección, en 29 de mayo de 2008, que consta transcrita, en asunto análogo entre las mismas partes, recurso 1472/05, sentencia que deniega el registro de la marca, del hoy recurrente, únicamente en los productos y servicios de la clase 18, por lo que a dicho respecto, y como se ha dicho, procede la desestimación del recurso, al ser la clase 18 el único motivo del recurso, debiendo reiterarse lo declarado en dichas sentencias, así como en el Auto del T.S., de fecha 15 de noviembre de 2012 , en recurso de casación frente a sentencia de esta Sala, de fecha 10 de noviembre de 2011 , de la misma recurrente, Auto que declara la inadmisión de dicho recurso, y que hace referencia a precedentes desestimatorios de la Sección Primera de la Sala Casaciones, sentencias, de 5 de marzo y de 14 de octubre de 2010 , desestimatorias de los recursos del Sr. Teofilo en idéntica cuestión; por todo ello, procede confirmar la resolución combatida en todas sus partes'.

En el presente caso, pese a ser la actora Aymerich Inver, S.L., dicha mercantil está formada por los mismos socios, los hermanos Jesus Miguel , por lo que la solución debe ser análoga a la de dichas sentencias, al ser prioritario el signo Mustang de la oponente codemandada únicamente en clase 18, que es la única opuesta y el único objeto del recurso; debe reiterarse que la denominación Mustang es el elemento esencial en ambos signos contrapuestos, aunque los gráficos y diseños sean dispares, además de la identidad aplicativa en clase 18, y aun siendo notoria la marca solicitada en clase 25 y también en clase 35, no se acredita en clase 18, por lo ya expresado, con lo que se estima procedente la desestimación de la demanda.

DÉCIMO.-Se estima procedente la imposición a la actora de las costas procesales, por acreditarse suficientemente temeridad en la interposición del presente recurso, al ser cuestión resuelta, y desestimada, reiteradamente, por esta Sala y el Tribunal Supremo, en cuantía de 1.500 euros a cada parte demandada, conforme al art. 139.1 de la LJCA y la Ley 37/2011.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesta por el Procurador D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de la mercantil Aymerich Inver, S.L., contra la resolución, de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de 16 de marzo de 2012, desestimatoria de recurso de alzada frente a resolución, de 30 de agosto de 2011, que había concedido el registro de la marca mixta, nº 2.973.213, MUSTANG S INCE 1967 M VINTAGE, concediendo la marca solicitada en clases 25 y 35, por la prioridad de registro de la parte actora en dichas clases, y denegando el registro para clase 18, por la prioridad de la codemandada, Mustang Bleckleidungswerke GmbH+,Co,KG, representada por la Procuradora Dª. Almudena Galán González, y declaramos que dicha resolución es conforme a derecho en su totalidad, y asimismo en razón a las sentencias anteriores referidas; y todo ello con expresa imposición a la actora de las costas causadas, en el sentido indicado.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.