Sentencia Administrativo Nº 406/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 278/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00406/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 278/14

RECURRENTE: Dª. Marcelina

PROCURADORA: Dª. CECILIA ÁLVAREZ ALONSO

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD

REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA

CODEMANDADA: ZURICH ESPAÑA CIA. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 278/14, interpuesto por Dª. Marcelina , representada por la Procuradora Dª. Cecilia Álvarez Alonso actuando bajo la dirección Letrada de D. Indalecio Talavera Salomón, contra la Consejería de Sanidad (SESPA), representado por Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo codemandada Zurich España Cia. Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 30 de diciembre de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone, en nombre de Dª. Marcelina , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 10 de abril de 2014, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada por la recurrente e indemnizarla en la cantidad de 25.000 euros.

SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, y partiendo de que es un hecho cierto que como consecuencia de la intervención realizada por hernia discal L4-L5 derecha, y en una deficiente actuación, se dejó alojado en el cuerpo de la paciente una retícula metálica en la región paravertebral, y recogiendo los requisitos legales necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial, argumenta que la Administración demandada reconoce que la recurrente ha sufrido daño, pero lo limita al daño moral y lo valora en 25.000 euros, extremo que impugna refiriendo el daño físico, con el informe que recoge, en tanto, no es posible proceder a la retirada del material metálico por el riesgo que soportaría la paciente, y tampoco es posible someterla a ningún tipo de resonancia magnética, pues ello provocaría de desplazamiento de la pieza metálica con el consiguiente riesgo, añadiendo la secuela de trastorno depresivo reactivo y el daño moral, lo que valora al hecho quinto de la demanda y que establece en 152.449,44 euros, por lo que con lo demás que deja argumentado solicita se declare nula, y anule, la resolución impugnada, se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud del Principado de Asturias en los daños causados a la recurrente, condenando a la parte demandada al abono a la actora en la cantidad de 152.449,44 euros, o la que resulte de la prueba, con los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la reclamación previa, que para la entidad Asegurador Zurich serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que detalla derivados de la historia clínica de la paciente, que se dan aquí por reproducidos, y lo actuado en el expediente administrativo tras la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de mayo de 2013, basa su oposición, partiendo de los requisitos para que surja la responsabilidad en materia sanitaria, en que se produjo la rotura de material quirúrgico que no es conveniente extraer y que produce un daño moral que ha sido convenientemente indemnizado por la Administración, argumentando sobre el daño moral derivado de la presencia del cuerpo extraño, que no ha provocado clínica de ningún tipo hasta el momento, pero que impide la realización de resonancias magnéticas, aunque existen otras técnicas diagnósticas, y que la presencia del cuerpo extraño nada tiene que ver con el alargamiento del proceso clínico de la actora ni con la necesidad de posteriores actuaciones quirúrgicas, siendo la actuación de los profesionales el Sespa adecuada a la lex artis como lo acreditan los informes que analiza, solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto; lo que también interesa la antiedad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, argumentando que el abandono del cuerpo extraño en el transcurso de la discectomía practicada no es un suceso imputable a una hipotética infracción de la lex artis y tal hecho no generó la fibrosis que posteriormente sufrió la paciente, estimando que la resolución impugnada es ajustada a derecho, ya que el abandono del cuerpo extraño no genera a la paciente ningún tipo de riesgo o daño, añadiendo la improcedencia de imposición a la misma del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

CUARTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina y los argumentos vertidos por las partes en el supuesto que nos ocupa, lo actuado pone de manifiesto, y no se cuestiona, que a la recurrente le fue diagnosticada una 'Hernia Discal L4-L5 derecha' de la que fue intervenida el 15 de noviembre de 2010 practicándose una 'Discectomía y Foraminotomía L5-S1 vía lateral derecha', reseñándose en el informe de Alta Hospitalaria de fecha 16 de noviembre de 2010, y también en la Hoja de Intervención quirúrgica, la existencia de un cuerpo extraño metálico quirúrgico, cursando clínica dolorosa, poniendo de manifiesto el TC realizado el 8 de octubre de 2011 la existencia de 'Alteración de la estática con rectificación de la lordosis fisiológica lumbar, restos discales herniados de localización medial izquierdo a nivel L5-S1, retícula metálica en región paravertebral anterior derecha', con el tratamiento que recibe el 1 de octubre de 2011 en el Servicio de Neurología, siendo alta hospitalaria el 11 de octubre de 2011. Es intervenida el 26 de octubre de 2011 poniéndose de manifiesto una fibrosis que englobaba la raíz S1 derecha, y ante la persistencia de dolor, fue atendida en diversas ocasiones, con nuevo estudio de TAC el 23 de abril de 2012, que pone de manifiesto cambios postquirúrgicos en L5-S1 y cuerpo extraño a nivel de pelvis, sin cambios respecto al estudio de octubre de 2011, y dicho cuerpo extraño se reitera en el TC abdominopélvico realizado el 26 de julio de 2012 que se concreta en 15 mm en la vecindad al disco L5-S1 y a la arteria iliaca interna derecha, y con los cuadros de dolor seguidos, el 25 de julio de 2012 se valora la posibilidad de extracción del cuerpo extraño, que se rechaza dadas las complicaciones que presenta, con la intervención de 25 de marzo de 2013, resecándose fibrosis peridural y ampliación del espacio mediante feraminotomía parcial, siendo dado de alta hospitalaria el 28 de marzo de 2013, con programación de revisión de consultas externas. Y con lo anterior, y así lo admiten las partes demandas, y corrobora el informe de alta hospitalaria de 16 de noviembre de 2010, y la hoja de intervención quirúrgica, no se discute la existencia de un cuerpo metálico extraño derivado de la rotura de una de las pastillas del discotomo, apuntándose como causa, aunque sin valorar, el mal estado del material o una maniobra de giro en un espacio reducido, descartándose su extracción por la proximidad a grandes vasos sanguíneos, y no siendo dicha rotura del discotomo un hecho inevitables, la lex artis alcanza sin duda al instrumental utilizado en la intervención (aunque no pueda calificarse sin mas de mala praxis), y supone un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria por relación con le instrumental que se rompe y queda alojado en el interior de la paciente.

SEXTO.- Sentado lo anterior, lo que a continuación se plantea es la relación causal entre aquella rotura y las secuelas y nuevas intervenciones realizadas y en concreto con la fibrosis, que la Administración niega y cuya prueba pesa sobre ella, debiendo destacarse que la presencia de ese cuerpo extraño supone un daño en sí mismo, como viene a admitirse y se indemniza según el criterio de la Administración, ahora bien, la prueba practicada en el presente supuesto, pone de relieve que la presencia del cuerpo extraño no ha incidido en el proceso clínico de la paciente con la necesidad de las demás actuaciones quirúrgicas, y así, frente a lo sostenido por el perito aportado por la actora, el informe del Servicio de Neurocirugía de 5 de julio de 2013, señala que ese fragmento, en si mismo, no ha provocado clínica de ningún tipo hasta el momento, aunque impide la realización de resonancias magnéticas, que sería el estudio de elección, lo que corrobora el informe Técnico de Evaluación, y el informe de Especialista en neurología aportado por la aseguradora, con criterios médicos fundamentados que el fragmento metálico no tiene relación alguna con los síntomas de lumbociática, pues los mismos se deben en exclusiva a la fibrosis (respuesta cicatricial habitual del tejido conectivo), siendo dicho fragmento totalmente inocuo y se encuentra en zona anatómica que no genera riesgo, en definitiva dicho fragmento no generó la fibrosis, y ambas circunstancias no guardan relación entre sí, por lo que el cálculo del daño realizado por la parte actora respecto a los días hospitalarios y no hospitalarios y secuelas que recoge no son compartidas por este Tribunal, pero sí comparte la concurrencia de un daño moral (que la resolución impugnada admite e indemniza), aunque elevándolo prudentemente y por todos los conceptos a 60.000 euros dado el riesgo que presenta ese fragmento, la imposibilidad de poder acceder a las técnicas diagnósticas avanzadas, (resonancia magnética) caso de ser necesarias, inconvenientes que produce en la vida diaria, junto al resto de las circunstancias concurrentes en la situación de la actora, incluidos los psíquicos.

SEPTIMO.- Por lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, elevando la indemnización concedida en la resolución impugnada a la cantidad de 60.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución, debiendo añadirse, en todo caso, que no procede aplicar a la entidad aseguradora en la responsabilidad que le alcance según la póliza de aseguramiento, el interés establecido en el artículo 20 de la Ley de contratos de Seguros, pues como viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 3 de junio de 2013 ) no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

OCTAVO.-Las dudas de hecho que el supuesto presenta, y la estimación en parte del mismo, lleva a no hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª. Marcelina , contra la resolución a que el mismo se contrae, que se anula en el concreto particular relativo a la indemnización concedida, que se fija en la cantidad de 60.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución, condenando a la parte demandada a su abono, que para la entidad aseguradora lo será en el alcance de la póliza de aseguramiento. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina en el plazo de treinta días ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.