Sentencia Administrativo Nº 406/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4286/2014 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00406/2016

Procedimiento Ordinario nº 4286/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 16 de junio de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4286/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de Promar Grupo Inmobiliario, S.L., asistida por el Letrado D. Carlos Abal Lourido; contra la desestimación por silencio administrativo por la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de la solicitud de pago de la cantidad que previamente tuvo que desembolsar para la realización de los trabajos de naturaleza arqueológica necesarios para poder continuar las obras relativas al proyecto de control arqueológico de la obra en la Calle Bordel, s/n, de Padrón, que ascendieron a la suma de 136.678,95 euros. Es parte demandada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 29 de julio de 2014 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de octubre de 2014 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare no conforme a derecho y se anule la resolución recurrida, declarando la obligación de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de indemnizarle en la cantidad que previamente tuvo que desembolsar y se la condene a abonárselos, en la cuantía de 136.678,95 euros más intereses, y que se liquidarán en ejecución de sentencia, o la cantidad que determine en su caso el juzgador, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Por auto de 10 de diciembre de 2014 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada, y subsidiariamente se limite la estimación de la pretensión indemnizatoria a la cuantía máxima subvencionable al amparo de la Orden de la Consellería de Cultura y Deporte de 3 de mayo de 2012 (DOG nº 91, de 14 de mayo), desestimando la pretensión de condena al pago de intereses formulada por la demandante e imponiéndole las costas.

CUARTO.-Por auto de 29 de enero de 2015 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en interrogatorio de la Administración, documental, pericial-judicial y testifical, dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 13 de julio de 2015 y a la demandada por providencia de 17 de septiembre de 2015, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 5 de octubre de 2015 y señalándose el día 9 de junio de 2016 para deliberación, mediante providencia de 26 de mayo de 2016.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio administrativo por la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de la solicitud de pago de la cantidad que previamente tuvo que desembolsar para la realización de los trabajos de naturaleza arqueológica necesarios para poder continuar las obras relativas al proyecto de control arqueológico de la obra en la Calle Bordel, s/n, de Padrón, que ascendieron a la suma de 136.678,95 euros. Se refiere en la demanda la obligación de la Administración de indemnizar a la recurrente en los gastos en que incurrió para el control arqueológico de las obras, con los correspondientes intereses. Que para obtener la licencia e iniciar la construcción le exigieron el sondeo arqueológico, siendo de aplicación los artículos 43 de la Ley 16/1985 y 63 y 56 de la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia . Aporta las facturas cuyo abono reclama. Y señala la improcedencia de los criterios contenidos en el informe del Servicio de Arqueología de la Subdirección General de conservación y restauración de bienes culturales de 20 de marzo de 2012, que no tiene en cuenta que hubo ampliación de los trabajos y que por las lluvias precisaron de más días -se remite al folio 19 del expediente administrativo-; y afirma que fue con el consenso de los técnicos de la Administración, folio 126, que conocen la ampliación de los trabajos, y que está justificado el aumento con respecto al que figura en los proyectos -folios 36 y 42-. Que hubo otra excavación autorizada -folios 4, 28 y 39 y siguientes-; que todas las ampliaciones y trabajos estaban autorizados y no solo hay que abonar los honorarios del arqueólogo sino todos los gastos; y que los proyectos, memoria técnica e informes fueron autorizados por el Director General de Patrimonio Cultural. En relación a la afirmación de que no se pueden considerar concluídos los expedientes arqueológicos porque no se ha entregado la documentación, memorias técnicas y actas de depósito de materiales, afirma que sí que fue entregada -folios 222 y 267-, y que se dictó resolución que da por rematada la actuación arqueológica -folios 234 y siguientes- y que no la requirieron para aportar más ni le dieron la posibilidad de acogerse a una subvención, además de la contradicción en que se incurre al señalar que hay que abonar las cantidades que figuran en los presupuestos.

La demandada refiere que fueron aprobando los proyectos presentados, se concedió autorización para ampliar los sondeos y se dictó la resolución teniendo por finalizada la actuación. Que de las facturas presentadas solo la de 41.686,47 euros corresponde al arqueólogo autor del proyecto, D. Luis Miguel , mientras que el resto son trabajos de excavación y salarios de los operarios de la misma, de forma que la actividad arqueológica estrictamente entendida es lo que ha de abonarse, y se remite a la sentencia de este Tribunal de 4 de junio de 2009 , de forma que nunca procedería por el vaciado. Se hace también referencia a la variación de la jurisprudencia puesto que se comenzó desestimando la pretensión de quienes no las habían solicitado, entendiendo que sí que procedía en los casos de silencio; cita las órdenes en base a las cuales eran subvencionables estas actuaciones; se remite al artículo 2 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre ; y señala que la parte demandante no las solicitó, y caso de haberlo hecho, procedería la del artículo 6 de las órdenes de 28 de mayo de 2007 (DOG de 12 de junio), 31 de marzo de 2008 (DOG de 9 de septiembre) y 3 de abril de 2009 (DOG de 14 de abril), 15 de marzo de 2010 (DOG de 23 de marzo) y 3 de mayo de 2012 (DOG de 14 de mayo). No podía rebasar el 50% de los costes de ejecución del proyecto arqueológico autorizado por la Dirección General de Patrimonio Cultural, con el límite de 20.000 euros por proyecto caso de acreditar en debida forma la presentación de las memorias técnicas y el acta de depósito de los materiales, y el 20% del proyecto arqueológico autorizado con el límite de 8.000 euros en caso de presentar los informes valorativos. Pero que no lo pidió y de ello deduce que no se puede indemnizar. Se remite también a la jurisprudencia conforme a la cual la Administración debió tramitar la reclamación de indemnización por el procedimiento previsto en esas órdenes, de donde deduce que, subsidiariamente, no se le podría indemnizar en los 136.678,95 euros que reclama sino en 20.000 euros. En todo caso hace referencia a que además y de la cantidad que reclama, solo una parte son facturas del arqueólogo D. Luis Miguel , el presupuesto aprobado por la Consellería de Cultura por ese concepto era inferior, las demás facturas son por trabajos de excavación y por salarios de operarios, y ello no es actividad arqueológica estrictamente entendida. Además afirma que no se entregó la documentación acreditativa de haber llevado a cabo los trabajos de elaboración de la memoria técnica y tratamiento de materiales y no se entregaron las memorias técnicas y actas de depósito de materiales.

SEGUNDO.-Conviene comenzar precisando, en relación a las alegaciones efectuadas en conclusiones sobre la ausencia de práctica de la prueba de dos testificales, que no se evidencia indefensión desde el momento en que no se ha discutido la autenticidad de las facturas aportadas, a lo que ha de añadirse la nula relevancia de las mismas para fallar el presente recurso, por lo que no se hace preciso acordarlas como diligencia final.

Como se afirma en la STSJ, Contencioso, Sección 2, de 30 de abril de 2014, recurso nº 4561/2011, por remisión a la sentencia de esta misma Sala y Sección de 18 de julio de 2013, dictada en el recurso 4563/2011 : 'Entrando en lo que puede considerarse como tema litigioso de fondo, es de reiterar el criterio expuesto en sentencia de esta Sala, de veinte de junio de 2013, resolutoria del recurso contencioso-administrativo P.O. 4562/11 en los siguientes términos: 'Es cierto que no resulta de aplicación en el presente caso lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 8/1995 , pues la regulación del patrimonio arqueológico se inicia en su artículo 55. Pero lo dispuesto en el artículo 56.2 de la mismaley no se refiere a las cautelas arqueológicas en el caso de realización de obras, sino a la ordenación de una intervención arqueológica en cualquier terreno en el que se constate o presuma la existencia de un yacimiento o de restos arqueológicos. Al control arqueológico en el caso de obras se refiere el apartado 3 del mismo artículo; y al ser dicho supuesto igual al previsto en el artículo 63 de la misma ley las disposiciones de este último le son aplicables'. La demandante desarrolló una actividad en el ámbito arqueológico, que indiscutidamente no es a la que se dedica propiamente, y con las correspondientes autorizaciones de la AdministraciónAutonómica, por lo que resulta la procedencia de una adecuada compensación desde la perspectiva resultante de la aplicabilidad del artículo 63 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre del Patrimonio Cultural de Galicia , recogiéndose en el precepto indicado la determinación de que 'la Consellería de Cultura colaborará en la financiación del coste de la ejecución del proyecto', compensación adecuada que en definitiva conecta con una exigencia de que lo que constituye un beneficio colectivo no se apoye en el mantenimiento de un injustificado perjuicio para un particular. La demandada invoca, como motivo impeditivo de la estimación del presente recurso, la circunstancia relativa a la preterición por la parte actora de la vía prevista en las órdenes de 2007, 2008, 2009 y 2010 sobre establecimiento de las bases reguladoras que regirán la concesión de ayudas, por el procedimiento abreviado de concurrencia no competitiva, a los promotores particulares de cualquier tipo de obras que afecten a un conjunto histórico, zona arqueológica o yacimientos catalogados o inventariados, en los casos en que la Consellería de Cultura y Deporte o la figura de planeamiento vigente determine la necesidad de realizar intervenciones arqueológicas, en concepto de colaboración en la financiación del coste de la ejecución del proyecto arqueológico realizado de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 61 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia '. Dichas órdenes, dictadas con específica referencia a los artículos 57 y 61 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia , vienen a fijar un cauce y unas previsiones de orden sustantivo o material en pretendida conexión con lo recogido en el artículo 63.2 de dicha Ley 8/1995 , en cuanto a la colaboración de la Administración en la financiación del coste de ejecución del proyecto arqueológico, por lo que no es posible prescindir de tales órdenes a los efectos interpretativos y de aplicación del mencionado artículo 63.2 de la Ley 8/1995 . En el caso ahora examinado la parte actora ha prescindido de toda consideración relativa a dichas órdenes en relación con la pretensión planteada por aquella, lo que no es aceptable ante lo ya indicado respecto al significado procedimental y sustantivo de dichas órdenes y su conexión con la interpretación que merezca el referido artículo 63.2 Ley 8/1995 , ya que operada en principio la concreción que esas órdenes suponen, no cabe desconocerlas, en cuanto que determinan el grado de colaboración de la Administración en el específico ámbito de que aquí se trata.Ahora bien, lo que tampoco es aceptable es la postura de la Administración demandada, en cuanto al incumplimiento de su obligación de resolver la solicitud formulada, ya que presentada esta última en febrero de 2009, la Administración pudo haber adoptado las medidas necesarias para finalmente residenciar tal solicitud en el ámbito de lo establecido en la orden correspondiente, de manera que en un adecuado funcionamiento de la Administración, cabría reconocer parte de lo reclamado, en concreto por importe de 20.000 euros por cada uno de los dos proyectos de los que en el expediente consta el correspondiente presupuesto y atendiendo al aspecto temporal de presentación, debiendo por tanto abonar la Administración demandada en favor de la parte actora la cantidad de 40.000euros, más el importe que se genere por aplicación a dicha cantidad de interés legal del dinero computado desde el seis de febrero de 2009 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia'.

Además que 'El artículo 63 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre , reguladora del Patrimonio Cultural de Galicia, dice en su apartado 1 'cuando como requisito previo para la realización de cualquier tipo de obra que afecte a un conjunto histórico, zona arqueológica o yacimientos catalogados o inventariados, la Consellería de Cultura o la figura de planeamiento vigente determine la necesidad de realizar intervenciones arqueológicas, el promotor presentará un proyecto arqueológico de acuerdo con lo que se establece en el artículo 61 de esta Ley '; y en el apartado siguiente 'Si se trata de un particular, la Consellería de Cultura colaborará en la financiación del coste de la ejecución del proyecto'. Los términos de dicho precepto ('colaborará en la financiación del coste de la ejecución del proyecto'), indiscutiblemente imperativos, impiden aceptar que se trate de una previsión legal de colaboración voluntaria o dependiente de partidas presupuestarias; y esta conclusión viene corroborada por el hecho de que la colaboración responde a una elemental exigencia, como es la de que lo que constituye un beneficiocolectivo no se apoye en el mantenimiento de un injustificado perjuicio para un particular, como ha declarado esta Sala en repetidas ocasiones. Como ya se indicó, la Administración invoca, como hecho que impide la estimación del presente recurso, el no haber seguido la parte actora la vía prevista en las órdenes publicadas los días 28-5-07, 31-3-08, 14-4-09 y 15-3-10, que establecen las 'bases reguladoras que regirán la concesión de ayudas, por el procedimiento abreviado de concurrencia no competitiva, a los promotores particulares de cualquier tipo de obras que afecten a un conjunto histórico, zona arqueológica o yacimientos catalogados o inventariados, en los casos en que la Consellería de Cultura y Deporte o la figura de planeamiento vigente determine la necesidad de realizar intervenciones arqueológicas, en concepto de colaboración en la financiación del coste de la ejecución del proyecto arqueológico realizado de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 61 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia '. Dichas órdenes vienen a fijar un cauce y unas previsiones de orden sustantivo o material en conexión con lo recogido en el artículo 63.2 de la Ley 8/1995 , en cuanto a la colaboración de la Administración en la financiación del coste de ejecución delproyecto arqueológico, por lo que no es posible prescindir de ellas a los efectos interpretativos y de aplicación del mencionado artículo 63.2 de la Ley 8/1995 . La parte actora ha prescindido de toda consideración relativa a dichas órdenes, que no son objeto de impugnación indirecta, en relación con la pretensión planteada, lo que no es aceptable por lo antes indicado. Ahora bien, lo que tampoco es aceptable es la postura de la Administración demandada, en cuanto al incumplimiento de su obligación de resolver la solicitud formulada, ya que presentada ésta última en fecha 13 de noviembre de 2009, la Administración pudo haber adoptado las medidas necesarias para finalmente residenciar tal solicitud en el ámbito de lo establecido en la Orden publicada el 14-4-09, de manera que en un adecuado funcionamiento de la Administración, cabría reconocer, en conexión con lo previsto en ellas, lo reclamado por actuaciones y obras desarrolladas por importe de 20.000 euros por cada uno de los proyectos, pues no cabe aceptar que las cautelas arqueológicas fuesen impuestas por el Ayuntamiento de Vigo, ya que su autorización, realizada por la Administración demandada, supone también la obligación de adoptarlas. En consecuencia, procede estimar el recurso de forma parcial y en los términos indicados'.

Por consecuencia, y aplicando el criterio expuesto, ha lugar igualmente a la estimación parcial de la demanda, limitando la estimación de la pretensión indemnizatoria a la cuantía máxima subvencionable al amparo de la Orden de la Consellería de Cultura y Deporte de 3 de mayo de 2012 (DOG nº 91, de 14 de mayo), más el importe que se genere por aplicación a dicha cantidad del interés legal del dinero computado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

TERCERO.-Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de la entidad Promar Grupo Inmobiliario, S.L.; contra la desestimación por silencio administrativo por la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de la solicitud de pago de la cantidad que previamente tuvo que desembolsar para la realización de los trabajos de naturaleza arqueológica necesarios para poder continuar las obras relativas al proyecto de control arqueológico de la obra en la Calle Bordel, s/n, de Padrón, que ascendieron a la suma de 136.678,95 euros; y CONDENAMOSa la Administración demandada al abono a la demandante de la cantidad máxima subvencionable al amparo de la Orden de la Consellería de Cultura y Deporte de 3 de mayo de 2012 (DOG nº 91, de 14 de mayo), más el importe que se genere por aplicación a dicha cantidad de interés legal del dinero computado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

Sin condena en costas.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.