Sentencia Administrativo Nº 406/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0027630

RECURSO DE APELACIÓN 342/2015

SENTENCIA NÚMERO 406

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 342/2015, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 9 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 531/2013. Ha sido parte apelada Dª . Zaida , representada por el Procurador D. Manuel María García Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de mayo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 9 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 531/2013, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelada contra la Resolución de la Coordinación General de Gestión Urbanística, Viviendas y Obras del Ayuntamiento de Madrid, de 14 de noviembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de junio de 2012, en la que se imponía a la recurrente-apelada una sanción de 37.913,26 €, como responsable, en calidad de Dirección Facultativa, de la comisión de una infracción urbanística tipificada en los artículos 201 , 204.3.a ) y 229.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , 'consistente en la ejecución de obras de acondicionamiento, de ampliación mediante dos cuerpos de edificación y obras exteriores sin licencia municipal en la finca sita en la CALLE000 , NUM000 '.

El Ayuntamiento de Madrid discrepa de los criterios en que se sustenta la expresada Sentencia, aduciendo como concretos motivos de impugnación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Frente a la argumentación esgrimida por la recurrente, tanto en la instancia como en vía administrativa, estima que ha quedado acreditada la participación de la recurrente en la ejecución de las obras ilegales, motivadoras de la sanción impuesta, estimando que ' difícilmente se puede mantener que la interesada solo hubiera asumido una parte de las obras y no todas, esto es, también las de acondicionamiento interior, ya que de ser así lo debería de haber puesto de manifiesto, porque la diligencia profesional así lo exige, tanto en el acta de inspección que se formalizó en su presencia como también ante el Colegio Profesional al que pertenece en la medida que asumiendo la dirección facultativa de una parte de las obras de la finca el hecho de estar otras obras en ejecución en dicho momento y no amparadas en título alguno la convierte en cómplice de esa actuación que, no hay que olvidar, constituye una infracción urbanística'; (ii) Tal como se desprende del informe pronunciado por la inspectora en fecha 12 de abril de 2012, ni las obras de acondicionamiento de vivienda, ni las de ampliación en espacio delantero o las exteriores se encontraban amparadas por licencia alguna, concretamente se citaba al respecto la licencia núm. 711/2010/3224, que tan solo autorizaba obras de ampliación mediante dos cuerpos de edificación de una planta adosados a la fachada posterior de la edificación, pero no el resto de las denunciadas; (iii) Respecto de la pretendida adquisición de la licencia por silencio administrativo, se niega dicha circunstancia al no ser ello posible ante obras que resulten ser contrarias a la ordenación urbanística; (iv) Que la sancionada debería de tener conocimiento de la medida de suspensión de las obras acordada en su momento; y (v) Por último, la valoración de las obras se ha realizado según los criterios establecidos por el Departamento Técnico del Servicio de Disciplina Urbanística, en aplicación del Método de Determinación de los Costes de Referencia de Edificación publicado por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Comunidad de Madrid, valoración que se estima debe prevalecer a salvo que la recurrente aporte otra que la contradiga o demuestre su error.

La recurrente-apelada, sin embargo, se muestra conforme con la expresada Sentencia por lo que solicita, con desestimación del recurso de apelación, su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Examinados los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia de instancia, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes ante esta segunda instancia, con la finalidad de centrar adecuadamente dicha cuestión y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

' Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de ' sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

En el caso concreto que aquí nos ocupa, la resolución administrativa impugnada por la actora era la finalmente dictada en el correspondiente procedimiento sancionador, por la que se viene a imponer a aquélla una sanción de 37.913,26 €, como responsable, en calidad de Dirección Facultativa, de la comisión de una infracción urbanística tipificada en los artículos 201 , 204.3.a ) y 229.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , 'consistente en la ejecución de obras de acondicionamiento, de ampliación mediante dos cuerpos de edificación y obras exteriores sin licencia municipal en la finca sita en la CALLE000 , NUM000 '.

Pues bien, como es bien sabido, lo que nos exime de toda cita jurisprudencial, para que pueda imponerse una sanción administrativa es imprescindible que antes se haya destruido la presunción de inocencia del inculpado y esto sólo ocurre a partir de la obtención de una prueba incriminatoria que verifique los hechos constitutivos de la infracción y la participación del inculpado en su realización.

Por otra parte, resulta conveniente poner de relieve que la prueba de cargo debe reunir las siguientes características: (i) real, es decir, objetiva y constancia en el procedimiento; (ii) válida por ser conforme a las normas que la regulan; (iii) lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales; y (iv) suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea razonable para fundar la acusación y la condena.

En el caso que aquí nos ocupa, tal como se desprende del expediente administrativo, nada más conocer la recurrente la incoación del expediente sancionador contra ella dirigido, negó toda participación en las obras de acondicionamiento interiores.

Frente a dicha alegación la Administración sancionadora no aportó, durante la instrucción del expediente, prueba alguna que desmintiera aquella afirmación. Para dar por acreditada aquella necesaria participación acude al argumento de que difícilmente puede mantenerse que la interesada tan solo hubiera asumido la dirección de una parte de las obras, argumento que lleva implícita una presunción de culpabilidad y que, por dicho motivo debemos aquí rechazarlo. Como igualmente resulta rechazable el argumento, también esgrimido por el Ayuntamiento apelante, de que la diligencia profesional así lo exige, y ello por cuanto que, de una parte, no se especifica la norma jurídica que imponga a la Dirección Facultativa denunciar la ilegalidad de las obras que observare; y lo que es más importante, de existir dicho inicial deber de denuncia, su omisión podría ser sancionable desde la óptica del eventual incumplimiento pero en modo alguno, tal como refiere la representación procesal del Ayuntamiento, convertir al incumplidor de dicho deber de denuncia en ' cómplice' de la infracción urbanística por él no denunciada ante la Administración competente.

Por tanto, no existiendo prueba alguna de la participación de la recurrente en la dirección o ejecución de las obras de acondicionamiento interior, es claro que la misma no puede ser considerada responsable de las mismas ni como autora ni como cómplice, y de ahí que ni tales obras ni su valoración económica pueden ser tomadas en consideración a los efectos de imponer la sanción de multa aquí impugnada, por lo que, en buena lógica, ello debería conllevar como consecuencia la consiguiente reducción en la cuantía de la multa.

Ahora bien, resulta que en el expediente administrativo remitido tan sólo existe una genérica y abstracta descripción de las obras que se dicen ilegalmente ejecutadas, que son las que la resolución sancionadora ha tomado en consideración para imponer la sanción posteriormente impugnada, acudiendo, reiteramos, a una descripción en su mayor parte genérica, con únicas referencias a ' obras de acondicionamiento', ' ampliación mediante dos cuerpos de edificación' y ' obras exteriores'.

A dicha genérica descripción no le acompaña descripción particularizada alguna, como tampoco se acompaña una valoración individualizada de cada una de ellas. Dicha descripción e individualización no aparece en la resolución impugnada, como tampoco en documento o acto alguno unido al expediente administrativo. En este sentido, el informe de valoración efectuado, fechado el 1 de marzo d 2013, en el que se apoya la resolución sancionadora impugnada, no aparece descripción particularizada de las obras que se van a valorar y, lo que es más importante, no existe una valoración individualizada por cada una de las obras que se dicen ilegalmente ejecutadas. En su defecto, se procede a efectuar una valoración conjunta de todas ellas, que se estima en 164.840,28 €.

Por tanto, la propia instrucción llevada a cabo por la Administración sancionadora, al no describir particularizadamente las obras ilegales sancionadas, con su correspondiente e individualizada valoración, nos impide que podamos llevar a cabo la consecuencia jurídica derivada de la exoneración de la recurrente en la dirección de las obras de acondicionamiento interior, que no es otra que la necesaria disminución del importe de la multa impuesta, lo que ya sería motivo suficiente para desestimar íntegramente el recurso de apelación que aquí nos ocupa.

TERCERO.-En todo caso, conviene poner de relieve que la recurrente-sancionada en relación con el resto de las obras imputadas, adujo que la su dirección y ejecución fue motivada por la creencia de la licencia de obra solicitada, en fecha 20 de julio 2009, en expediente NUM001 , debían entenderse otorgada por silencio administrativo al haber transcurrido más de tres meses desde su solicitud sin que hubiese recaído resolución expresa alguna, lo que debe tener transcendencia a la hora de determinar la necesaria concurrencia del elemento de la culpabilidad.

En efecto, como es bien sabido, en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable. Esto es, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución , nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad).

Llegados a este punto, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección del 31 de mayo de 201, dictada en el recurso de apelación 115/2011 , en la que se señala que: ' Debe estudiarse si la conducta es o no culpable, si el infractor actúa en la creencia errónea de haber obrado lícitamente, creencia que supone un error de prohibición, este error sería excluyente de la culpabilidad. Por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 señala que la buena fe es: 'la creencia intima de que se ha actuado conforme a derecho o que se poseen los bienes o se ejercitan los derechos o se cumplen las obligaciones de acuerdo con la Ley, sin intención abusiva o fraudulenta'. En realidad podríamos encontraros ante la existencia de un error de prohibición, mas para que dicho error (la creencia errónea de estar obrando lícitamente) pueda tener efectos absolutamente exculpatorios, el mismo ha de ser invencible, pues si el error es vencible la actuación, sino buscada de propósito, sí es negligente no opera la causa de inculpabilidad. Para ello se precisa que el error fuera invencible , lo que en este supuesto puede producirse cuando la administración obvia los plazos para pronunciarse sobre la licencia solicitada generando en el solicitante el pensamiento de que se había obtenido la licencia por silencio positivo , con independencia de que con posterioridad, la figura del silencio no opere porque la actuación sea contraria al ordenamiento urbanístico. Pues como indica la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección del 22 de mayo de 2013 ( ROJ: STSJ M 5934/2013 - ECLI:ES:TSJM :2013:5934) dictada en el recurso de apelación 1044/2011 en estos supuestos no podría imponerse sanción alguna pues concurría una causa de inculpabilidad por incurrirse en un error de prohibición por actuar en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente'.|

Y este es, precisamente, lo que acontece en el caso concreto aquí examinado, por la que la recurrente, en aplicación de la doctrina acabada de exponer, no resultaba merecedora de la sanción impuesta por las obras cuya ejecución dirigía por cuanto que estaba en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente.

De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de desestimar, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid frente a la Sentencia dictada en la instancia, por lo que resulta procedente su confirmación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.200 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrente-apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 9 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 32 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 531/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; condenando al apelante al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera