Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 406/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 503/2020 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 503/2020

SENTENCIA NÚMERO 406/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 16/2020, de 7 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 276/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por la que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 17 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Ricardo, representado por la Procuradora Doña Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el letrado Don Alberto Aberasturi Mazas.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Ricardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la recurrida y se imponga sanción de multa de 501 euros.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/10/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Ricardo, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 16/2020, de 7 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 276/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por la que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 17 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución inicial recurrida plasmó (i) que el interesado había entrado en espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de manera irregular en dicho espacio, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer legalmente, (ii) que además de no disponer de pasaporte, se ignoraba cómo y por dónde realizó la entrada, manteniéndose la irregularidad en la estancia, (iii) que no había acreditado la identificación y filiación por no poseer pasaporte, destacando que la simple copia aportada no había sido cotejada con su original, careciendo de eficacia jurídica, además de referirse a la ausencia de domicilio conocido, sin aportar certificado de empadronamiento y de arraigo, personal o social, que es con lo que se justificó la procedencia de la sanción de expulsión.

La resolución que desestimó el recurso de reposición, insistió en ratificar que el interesado no disponía de pasaporte, no habiéndose aportada ni autorización ni permiso de residencia en España.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º tiene presente la actuación recurrida y las pretensiones de las partes, para recoger, en el FJ 2º, el marco normativo de aplicación en relación con las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, y detenerse en lo que se había defendido por el interesado de contar con arraigo en territorio nacional, a lo que responde la sentencia apelada como sigue:

< < [...]

Precisamente, por parte de la parte actora se alega esta falta de proporcionalidad en la resolución, ya que bien podría imponerse en el caso sometido a estudio la sanción de multa.

A tal efecto sostiene que el actor cuenta con arraigo en territorio nacional, tiene domicilio conocido, estando empadronado en PASEO000 nº NUM000, participando en el Programa de Acogida de la Cruz Roja, tomando parte activa en las actividades desarrolladas por el centro, talleres de encuadernación, talleres de habilidades interpersonales, cursos de cocina, de restauración de muebles, etc., teniendo así mismo garantizada su subsistencia a través de Caritas Gipuzkoa. Así mismo alega que, el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa por resolución de fecha 24 de abril de 2018 ha reconocido al recurrente en riesgo de exclusión social, respondiendo el recurrente de manera satisfactoria al itinerario creado para mejorar su situación social laboral.

No obstante, y pese a los esfuerzos realizados por el actor en orden a materializar su integración, la alegación de arraigo realizada aparece huérfana de prueba, no habiéndose aportado a las actuaciones soporte documental que acredite dichos extremos, debiendo estarse al respecto al contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa > > .

Tras ello, es en el FJ 3º en el que se da respuesta a la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión, por infracción grave de estancia irregular, razonando como sigue:

< < Llegados a este punto, no puede en todo caso prescindirse de que cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la 'decisión de retorno' como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.

Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'

Analiza la normativa española y concluye que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida está que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.

Se razona que ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el recurrente se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 (LCEur 2008, 211) .

A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

Del contenido del pronunciamiento del TJUE cabe concluir que la aplicación de la normativa española en el sentido expuesto, vulnera la Directiva que impone como consecuencia de la estancia irregular, la devolución o retorno sin que un estado miembro pueda decidir sustituir esta consecuencia de la estancia irregular en territorio de la UE por la de multa.

El art. 6.1 de la directiva impone esa decisión. El apartado 2 alude al caso de autorización de residencia en otro estado miembro; el apartado 3, al caso de que otro estado miembro se haga cargo en virtud de acuerdos bilaterales; el apartado 4, a las autorizaciones por motivos humanitarios u otros; y el, 5, a la pendencia de un procedimiento de renovación.

Por otro lado, el art. 2 regula en ámbito de aplicación con la posibilidad de que los Estados miembros no decidan aplicar la directiva en ciertos casos y la exclusión de los beneficiarios del derecho comunitario a la libre circulación, con arreglo a la definición del art. 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen; el art. 4 regula las disposiciones más favorables, que analiza el Tribunal en su sentencia. Y el art. 5 dispone que 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

Por tanto, la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva, de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión.

Así, se hacen garantizar los principios de efecto útil de las directivas y de cooperación leal a que se refiere la STJUE de 6-12-12 al interpretar esta misma directiva. Esta sentencia señala que la medida que debe adoptar el órgano judicial es la inaplicación de la legislación nacional contraria a la Directiva, remitiéndose a la STJUE 28-4-2011, asunto El Dridi. No se trata, por tanto del juego del efecto directo de la Directiva por falta de trasposición ante la invocación de su aplicación, sino de la existencia de una normativa nacional que puede ser un obstáculo para la eficacia de los fines de la norma europea, debiendo el estado miembro, a través de sus autoridades, garantizar la efectividad de la misma, aún inaplicando la norma interna contradictoria.

Como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

En el presente caso, la consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno. No existe ninguna de las excepciones de la Directiva ni ningún procedimiento pendiente por motivos humanitarios.

También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.

No procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que haya lugar a sustituir la sanción de expulsión por multa, no constituyendo tal y como se ha expuesto, la documental aportada a las actuaciones prueba que acredite la existencia de arraigo, debiendo de significarse así mismo que ya en el expediente administrativo, desde el acuerdo de incoación del mismo, folios 9 y siguientes, se explicitan los motivos por los que actúa la administración, el carecer el actor de documentación acreditativa del modo de penetrar en el territorio Schengen, no pudiendo así mismo facilitar documentación acreditativa de su identidad ni de su situación regular en Territorio Nacional, plasmando la resolución impugnada, folio 106, que se encontraba irregular en nuestro territorio, no contando con título alguno que permitiera su estancia legal, no contando así mismo con pasaporte, ignorando por donde y cuando había entrado en territorio español > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada e imponer al apelante sanción de multa en cuantía de 501 euros.

1.- En el motivo o alegato primero, alude a infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia apelada, en cuanto confirmó la sanción de expulsión.

Destacando la relevancia para el apelante de la concurrencia en él de circunstancias positivas, como sería la integración social, domicilio conocido, disponer de documentación sanitaria, con referencia a manutención y sustento garantizado, y, por ello, defendiendo la aplicación el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, insistiendo, por ello, en la sanción de multa.

2.- En el motivo o alegato segundo, se detiene en lo que considera existencia de arraigo, con remisión a las circunstancias positivas y favorables concurrentes en el apelante y ello retomando el siguiente pasaje del FJ 2º, último párrafo de la sentencia apelada, cuando plasmó:

< < No obstante, y pese a los esfuerzos realizados por el actor en orden a materializar su integración, la alegación de arraigo realizada aparece huérfana de prueba, no habiéndose aportado a las actuaciones soporte documental que acredite dichos extremos, debiendo estarse al respecto al contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa Añade que nada más lejos de la realidad, remitiéndose a lo que se aportó con la demanda, prueba documental acerca de la existencia de arraigo y la integración social del apelante en España, precisando que en la vista oral se aportó más prueba documental y prueba testifical que acreditaba el arraigo y su integración en la sociedad, consideradas circunstancias favorables y positivas > > .

Alude a que tenía domicilio conocido, viviendo en Urnieta (Gipuzkoa) en el domicilio que refiere, con remisión al certificado de empadronamiento que se aportó en la vista oral.

Añade que está inscrito como demandante de empleo en Lanbide desde el 31 de enero de 2019, habiendo participado en cursos organizados por tal organismo, con remisión a la certificación que se aportó en la vista oral.

También alude al informe de la Técnico de la Cruz Roja quien compareció como testigo en la vista oral, con remisión a lo que trasladó respecto al proceso de inserción y valoración positiva de la situación del apelante, informe también aportada en el acto de la vista oral.

Destaca la garantía de manutención y sustento por parte del apelante y la asistencia sanitaria, con remisión a resolución del Departamento de Políticas Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que se aportó a la vista oral, por ello, se ratifica que concurren arraigo y circunstancias favorables y positivas que se deben tener en cuenta a la hora de imponer la sanción.

3.- En el motivo o alegato tercero, defiende la improcedencia de la sanción de expulsión por aplicación del principio de proporcionalidad y por imperativo de los criterios para la determinación de la sanción del art. 55.3 de la Ley Orgánica de Extranjería y 233.4 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, enlazando con jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Todo ello, para insistir en la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad a la hora de poner la sanción, con remisión a sentencias del Tribunal Supremo y al criterio que había establecido en relación con el criterio de proporcionalidad, con remisión a sentencias de los años 2006 y 2007.

Ratifica que la sanción de expulsión no era obligatoria y debía reservarse únicamente a los casos más graves y no aplicarse sin justificación como criterio general, porque si no se vulnera el principio de proporcionalidad.

Ello para ratificar que, en este caso, están acreditados distintos extremos, así el arraigo del apelante, la integración en la sociedad vasca, concurrir circunstancias favorables y positivas, que el 21 de junio de 2020 el apelante cumplía tres años en España, por lo que tendría muchas posibilidades de conseguir contrato de trabajo, añadiendo que la conducta no ha producido daño o riesgo alguno, sino que su conducta ha sido en todo momento la de integrarse en la sociedad española.

Con todo ello, ratifica la procedencia, en este caso, de la sanción de multa.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la actuación recurrida, a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, para retomar lo en ella razonado en los apartados 29 a 41, así como la parte dispositiva.

Tras ello, alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Por ello, enlaza con las pautas de la Directiva 2008/115/CE, con su art. 5, en relación los supuestos que propicien la aplicación del principio de no devolución, así como el art. 6 apartados 2 y 5, en los que se puede excluir la decisión de retorno, en concreto, la expulsión.

Defiende que ninguno de esos supuestos concurre en este caso.

Finalmente, ratifica que ni la duración de la estancia ni el empadronamiento ni ser beneficiario de la asistencia sanitaria y prestaciones sociales ni la asistencia a cursos o la asistencia recibida por organizaciones sociales son prueba de arraigo en el sentido que debe ser entendido, con remisión a sentencia de la Sala 528/2015, de 23 de septiembre, apelación 453/2015.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

Como se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso y confirmó la decisión de la Administración de imponer al apelante sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, a la vista de las fechas de la resolución que impuso la sanción, el 19 de febrero de 2019, como la sentencia que la confirmó, de 7 de febrero de 2020, exige retomar las pautas en las que se desenvuelve la aplicación del marco normativo aplicable.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos ratificar, por tanto, que no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Estando a las consideradas como circunstancias singularmente negativas a estos efectos, ratificadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este caso concurre que el interesado se encontraba sin pasaporte, como se plasmó ya en la resolución inicial y consta en el expediente administrativo desde la actuación de inicio del procedimiento sancionador, enlazando con las circunstancias derivadas de ello, de ignorarse cómo y por dónde se había realizado la entrada en el espacio Schengen y dándose relevancia a que no se pudo, por ello, acreditar la identificación y filiación como consecuencia de no poseer pasaporte, rechazando que tuviera relevancia la copia aportada, como la Sala ha reiterado en pronunciamientos varios.

En este caso, esa circunstancia se debe considerar singularmente, relevante en relación con la concreta acreditación de la persona del apelante, sin que a tales efectos puedan considerarse como elementos que deban conducir a excluir la justificación desde el punto de vista de proporcionalidad de la sanción de expulsión, en concreto las circunstancias que el apelante expone, como recogemos en el FJ 3º, a las que nos remitimos.

Ello con independencia de que el apelante se encuentre en la situación que pueda justificar la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, que enlaza con lo que traslada de que, en su momento, estaba próximo a cumplir tres años de residencia en España, lo que ha podido condicionar el oportuno expediente y, en su caso, condicionar la ejecución de la sanción de expulsión en los términos que expresamente recoge el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, así en su art. 241 sobre la Artículo 241. concurrencia de procedimientos; pero ello no condiciona, en este caso, la conformidad a derecho de la sanción de expulsión ni que tengamos que desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, en cuanto confirmó la decisión recurrida de la Administración.

SEXTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 503/2020interpuesto por Ricardo, nacional de Argelia, contra la sentencia nº 16/2020, de 7 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 276/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 19 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por la que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 17 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días ( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0503 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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