Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 406/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 60/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2021 0001849

SENTENCIA: 00406/2022

APELACION Nº : 60/2022

APELANTE: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

APELADO: D. Víctor

PROCURADORA: Dña. Mª Cristina Fernández-Sanz Álvarez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 60/2022, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 19 de enero de 2022, siendo parte apelada D. Víctor, representado por la Procuradora Dña. Mª Cristina Fernández-Sanz Álvarez, actuando bajo la dirección de la Letrada Dña. Lía Lemos Massó. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 367/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 19 de enero de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Abogado del Estado, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 5 de Oviedo, dictada el 19 de enero de 2022, en el P.A. 367/2021, por la que se acuerda estimar en parte ' el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor contra la Resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de 3 años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1, letra a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , y la anulo por no ser conforme a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

1.2 Sustenta el Abogado del Estado el recurso de apelación, compartiendo la doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia apelada, en la concurrencia de un hecho negativo, en los términos que recogen las SSTS que cita, en concreto la de 17 de marzo de 2021, en tanto que al recurrente, aquí apelado, se le había incoado un previo expediente sancionador por estancia irregular del art. 53.1.a) de la LOEX. Este procedimiento finalizó por Resolución de 5 de julio de 2021, por la que se ordenaba el archivo del mismo por no concurrir circunstancia agravante de la mera situación de irregularidad, no obstante lo cual se advertía al interesado de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. Argumenta la Abogacía del estado que conforme a lo previsto en el art. 28 de la LOEX, y en el art. 24 del Roex, en relación con la doctrina jurisprudencial, este requerimiento incumplido constituye hecho negativo de suficiente entidad para motivar la expulsión acordada.

Por otro lado, en cuanto a la situación de arraigo invocado, niega que se haya acreditado, destacando que el empadronamiento del apelado en el domicilio de su padre, en Oviedo, se produjo con posterioridad a serle notificada la Resolución de archivo dictada en el primer expediente, por lo que más que un hecho que acredite el arraigo, lo que determina es la voluntad de incumplir el deber de salida advertido.

1.3 Por la representación de D. Víctor, se muestra disconformidad con los argumentos del Abogado del Estado, y defiende el correcto criterio acogido en la Sentencia de instancia, en tanto que no pesaba sobre el apelado una orden de expulsión previa que hubiera sido incumplida, sino que aquél primer procedimiento fue archivado por no concurrir hecho negativo. Considera que no concurre ninguna agravante de las previstas en la nueva doctrina del TJUE. La resolución dictada en el anterior expediente no era firme. E invoca la STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Sevilla de 23 de junio de 2021.

SEGUNDO.- SENTENCIA DE INSTANCIA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE.

La sentencia de instancia, tras exponer la normativa aplicable y la doctrina del TJUE y del TS, respecto de lo que nada reprocha la Administración apelante, argumenta para fundamentar la estimación del recurso en cuanto a la orden de expulsión: ' De acuerdo con la legislación nacional antes citada y atendiendo a que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121), lo cierto es que resulta particularmente significativo que la advertencia de salida que sirve a la Administración para fundamentar la expulsión como hecho negativo se realiza en una resolución que precisamente archiva un expediente de expulsión por no concurrir circunstancias que agraven la situación irregular. La resolución de archivo es de 5.7.2021 y el acuerdo de inicio del expediente de expulsión actual es de 18.8.2021.

Por otro lado el recurrente lleva viviendo en España varios años, tiene aquí a su padre y a sus hermanas, está estudiando y carece de antecedentes penales. Por tanto, se presenta una situación de arraigo que no resulta superada por hechos negativos de tal entidad que justifiquen la orden de expulsión'.

Pues bien, dando por reproducida la normativa expuesta en la sentencia apelada, y acogiendo las citas jurisprudenciales, si cabe destacar que la reciente STJUE de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20)) viene a constituir un hito más en la evolución de la doctrina aplicable en este ámbito, y en concreto a los supuestos de expulsión por estancia irregular. Debemos transcribir parte de esta Sentencia por considerar que resulta trascendente al caso que nos ocupa. Así, razona el TJUE: ' 38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión.

39 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 30).

40 La Directiva 2008/115 solo versa sobre el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular y, por tanto, no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros. Por consiguiente, dicha Directiva no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito la situación irregular y establezca sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

46 En el presente asunto, como se desprende del auto de remisión, la imposición de una multa a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular conlleva la obligación de que este abandone el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este transcurra, una autoridad nacional regularice su situación. La autoridad nacional competente solo estará obligada a adoptar una orden de expulsión cuando, transcurrido el referido plazo, el nacional de un tercer país no haya regularizado su situación ni haya abandonado voluntariamente el territorio.

47 En primer lugar, si bien, de conformidad con lo que se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, la Directiva 2008/115 no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito la situación irregular y establezca sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla, tales sanciones no pueden menoscabar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por esta Directiva y privar a esta de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la imposición de una pena pecuniaria no puede, por sí misma, obstaculizar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115, pues tal pena no impide que se adopte y se ejecute una decisión de retorno con pleno cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 6 y 8 de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 36).

49 En el presente asunto, de la normativa nacional aplicable resulta que la multa impuesta a un nacional de un tercer país al que se declara en situación irregular lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado.

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

51 Aunque de la definición del concepto de «salida voluntaria», recogido en el artículo 3, punto 8, de la Directiva 2008/115 , resulta que el plazo fijado en la decisión de retorno tiene como objetivo que el nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular pueda cumplir la obligación de retorno que se le ha impuesto, ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo, ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación.

52 Antes bien, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares.

57 Por otra parte, ha de recordarse, en este contexto, que el considerando 6 de la Directiva 2008/115 señala concretamente que, de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 49 y jurisprudencia citada).

58 Por consiguiente, procede declarar que la Directiva 2008/115 no se opone, en sí misma, a que, cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 7, apartado 4 , de dicha Directiva que justifique la expulsión inmediata de un nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a una obligación de retorno, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este.

59 A este respecto, no obstante, ha de recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una normativa nacional no puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y menoscabar, de este modo, el efecto útil de dicha Directiva demorando el retorno de una persona contra la que se ha dictado una decisión de retorno (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartados 39 y 40 y jurisprudencia citada).

60 Así pues, en un procedimiento de retorno que comienza con la imposición de una multa que lleva aparejada una obligación de retorno y que prosigue, en caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta obligación en el plazo fijado al efecto, con la expulsión de este, será preciso que el plazo no pueda entrañar demoras que priven a la Directiva 2008/115 de su efecto útil.

61 En efecto, como se ha recordado en el apartado 45 de la presente sentencia, la obligación de proceder a la expulsión que el artículo 8 de dicha Directiva impone a los Estados miembros debe cumplirse lo antes posible.

62 En particular, incumbe al Estado miembro de que se trate velar por que toda prórroga del plazo para la salida voluntaria concedida con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se limite a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de esta Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto.

63 En el presente asunto, sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, de la normativa española pertinente resulta, por un lado, que la duración del plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país en situación irregular oscila entre siete y treinta días y, por otro lado, que ese plazo puede prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Pues bien, en la medida en que tal prórroga se conceda para tomar en consideración una solicitud de regularización del nacional de un tercer país de que se trate que se encuentre en situación irregular, será preciso que el plazo concedido de tal forma se fije de conformidad con las exigencias que figuran en el apartado anterior.

64 Habida cuenta de todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva'.

Esta Sentencia, que supone un nuevo paso (el tercero desde la STSJUE de 23 de abril de 2015), declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada está a la concurrencia de hechos negativos). Pero además, en un paso más, la STJUE viene a establecer que la sanción de multa debe ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo. Se otorga pues un plazo de tolerancia para emprender el retorno, y no se excluye que dentro de él, pueda solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que 'desactivará' la sanción de expulsión.

Tras el dictado de esta Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, afirma que: ' A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/12 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada'.

La referida sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, reconoce ' la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión'. Y posteriormente se añade que: 'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).'.

TERCERO.- APLICACIÓN AL SUPUESO DE AUTOS.

En la aplicación de la anterior doctrina al caso que se nos plantea, debemos apartarnos de las conclusiones del Juzgador de instancia por los siguientes motivos:

1º Una interpretación integradora de lo razonado por el TJUE en la Sentencia trascrita, y de lo que expone el TS en la Sentencia de 16 de marzo de 2022, nos lleva a concluir que la existencia de un previo procedimiento de expulsión, en cuya resolución finalizadora se advierte de la obligación de salida, concediendo un plazo entre siete y treinta días (en este caso quince), constituye un antecedente de suficiente relevancia como para justificar el posterior acuerdo de expulsión.

2º Así se deriva de la doctrina que emana de la STJUE de 5 de marzo de 2022, pues aun cuando se refiere a supuestos en los que el expediente previo finalizó con la imposición de una sanción de multa, el TJUE no fija este hecho como criterio determinante, sino la obligación de salida que la resolución lleva aparejada. Obligación de salida que podrá cumplir voluntariamente el interesado, en el plazo concedido (entre siete y treinta días), siendo esta ejecución voluntaria la regla general. Para ello se prevé la posibilidad de prórroga de dicho plazo, atendiendo a las circunstancias concurrentes; e incluso la posibilidad de que durante ese plazo de salida voluntaria se inste la regularización, debiendo estarse así al resultado de este proceso, antes de la expulsión. Ahora bien, sino se insta la prórroga del plazo, ni la regularización, ni se atiende a la obligación de salida voluntaria, el estado miembro deber garantizar el cumplimiento de dicha obligación, y podrá adoptar la orden de retorno.

Por ende, el hecho de que la Resolución que ponía fin al procedimiento sancionador previo, por estancia irregular, finalizase con una Resolución de archivo, y no de multa, no resulta, al entender de la Sala, trascendente en este caso, puesto que la Resolución se dicta al amparo de una Jurisprudencia del TJUE y del TS que venía a establecer como única opción la expulsión, y ello cuando concurriera un hecho negativo que agravase la mera estancia irregular. Pero en dicha Resolución si se advierte, y esto es lo esencial, de la obligación de salida.

3º En el presente supuesto, no consta que el actor solicitase esa prórroga, dada su situación personal o familiar, ni que intentase su regularización, solicitando alguna de las autorizaciones de residencia previstas. Y además, como consta en autos, incumplió la obligación de salida, que conforme al art. 28 de la LOEX, le advertía ya la Resolución de archivo. En este punto, la Resolución del anterior procedimiento se notifica el 13 de julio de 2021, y se incoa el nuevo procedimiento sancionador el 18 de agosto, es decir más de un mes posterior. La Resolución anterior era firme en vía administrativa, y por ende eficaz y ejecutiva, y transcurrió el plazo de quince días (incluso el de treinta) sin cumplir el deber de salida.

4º A este respecto es preciso hacer una aclaración en relación con las últimas Sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección. Así, en la Sentencia dictada en la Apelación 356/2021, decíamos: ' La cuestión será pues determinar si la omisión de la exigencia de salida, derivada de la desestimación, o inadmisión, del proceso de regularización, conlleva el mismo efecto que supondría infringir una orden directa de salida en el seno de un procedimiento sancionador. Y es en este punto, cabe señalar:

A) No existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión y reitera la abogacía del estado es que la denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación.

Si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: ' Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'. En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de 'no haber salido del territorio' pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ('Encontrarse irregularmente en territorio español...') es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la 'salida obligatoria de territorio español', o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que 'Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).

B) No puede derivar en hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto.

C) En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los 'hechos negativos' o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

D) En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la autorización de residencia (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, que la incorpora como cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad.'.

Como bien se puede apreciar, todo el razonamiento contenido en la Sentencia parte de una obligación de salida derivada (por aplicación legal) de una Resolución en la que se deniega una solicitud de autorización de residencia, es decir, del ejercicio de un derecho, y la petición de obtener una situación jurídica favorable. Pero este no es el caso de autos, en el que al actor se le incoó un expediente sancionador en el seno del cual se dicta la resolución de archivo por no apreciar circunstancias agravantes, pero se le advierte de la obligación de salida. Lo contrario conllevaría que podría producirse, de acordarse la nulidad de la expulsión, una situación permanente, de forma tal que al apelado se le podrían incoar sucesivos expedientes sancionadores por estancia irregular, y mientras mantuviese su documentación, y no tuviera un comportamiento contrario a las normas de convivencia, todos, aplicando el criterio sostenido por la Sentencia de instancia y por el apelado, finalizarían sin resolución valida de expulsión, por carencia de elemento negativo agravante de la situación de estancia irregular, resultado que no es el querido ni por la norma nacional ni por la Directiva interpretada por el TJUE.

5º Finalmente, y en cuanto al arraigo invocado, como señala el Abogado del Estado, el empadronamiento del recurrente en Oviedo (Alta por omisión) se practica el 23 de julio de 2021, cuando ya se le había notificada la anterior resolución con obligación de salida y durante el plazo concedido para la salida voluntaria, por lo que más que su arraigo, este hecho evidencia la nula voluntad de acatar aquélla obligación.

Tampoco figuran en el certificado de empadronamiento las personas convivientes y aunque su padre dispusiese de autorización para residir en España no ejerció el derecho a la reagrupación familiar de su hijo conforme a lo dispuesto en los arts 16 y siguientes de la Ley de Extranjería.

Por otro lado, el documento de matrícula en el Curso de Formación Profesional en el IES Leopoldo Alas 'Clarín' está fechada el 27 de julio de 2021, es decir, con posterioridad a la notificación de la resolución del primer procedimiento sancionador (constando que repite el curso).

En definitiva, por todos los razonamientos expuestos, procede la estimación del recurso, y con revocación de la Sentencia de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto por D. Víctor contra la Resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de 3 años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1, letra a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

CUARTO.- COSTAS.

Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace expresa imposición en costas, por aplicación del art. 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 5 de Oviedo, dictada el 19 de enero de 2022, en el P.A. 367/2021.

En consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, se declara conforme a derecho la Resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de 3 años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1, letra a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

Ello sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.