Sentencia Administrativo Nº 407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-239/2007 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Diecisiete de Marzo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agutín Gómez Moreno.

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

SENTENCIA NUM: 407

En el recurso de apelación num AP-239/2007, interpuesto como parte apelante por D. Pedro Miguel ,

representado por el Procurador Dña. PAULA MARÍA RAMON PRATDESEBA y dirigida por el Letrado Dña. RICARDO RAMÍN

POVEDA contra "Sentencia 16.11.2006 (nº 400/2006), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de

Valencia, desestimando recurso contra resolución 2005/1915, dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Albal de 6.10.2004,

que aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la UE nº 2 Sector 1.1.A) del Plan General, que había sido aprobada

provisionalmente mediante resolución de la Alcaldía 2005/1414 de 26 de Julio, y definitivamente la memoria par la imposición de

cuotas de urbanización".

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALBAL, representada por el Procurador D.

CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCOy dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS NOGUERA CALATAYUD; AGRUPACIÓN DE

INTERÉS URBANÍSTICO LA BALAGUERA representado por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y defendida por el Letrado

JESÚS BONET SÁNCHEZ; PATRIMONIAL SANTO DOMINGO S.L. representada por el Procurador D, FRANCISCO JAVIER

UCLES MUÑOZ y defendida por D. ANTONIO MIGUEL DAROQUI ESTEBAN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñaldo por el juzgado de lo Contencioso-Administravo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Dieciocho de febrero de dos mil ocho.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante D. D. Pedro Miguel, interpone recurso contra "Sentencia 16.11.2006 (nº 400/2006), dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, desestimando recurso contra Resolución 2005/1915, dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Albal de 6.10.2004 , que aporbó definitivamente el proyecto de reparcelación de la UE nº 2 Sector 1.1.A) del Plan General , que había sido aprobada provisionalmente mediante Resolución de la Alcaldía 2005/1414 de 26 de Julio , y definitivamente la memoria par la imposición de cuotas de urbanización".

SEGUNDO.- Son hechos base de los que debemos partir para resolver el presente recurso de apelación:

1.- Mediante acuerdo de 8.03.2003, se aprueba condicionadamente el Programa de Actuación Urbanística presentado pro la Agrupación de Interés Urbanístico la Balaguera.

2.- La Entidad Adjudicataria aporta Plan Parcial de Mejora que es aprobado por acuerdo de Pleno de 30.03.2004 , aprobándose definitvamente el Programa del que forma parte la Unidad de Ejecución nº 2- Sector 1.1.A), adjudicando a la referida Agrupación de Interés Urbanístico, la condición de Agente Urbanizador.

3.- El 4.2.2005 por la Entidad Adjudicataria se presenta un proyecto de reparcelación, así como un Proyecto de Modificación de Alineaciones de la Manzana M-5 del Plan Parcial de Mejora. Las Normas Urbanísticas del Plan Parcial se publican en el B.O. P. 13.06.2005.

4.- Mediante Resolución del Pleno de 22.07.2005, se aprueba provisionalmente el Proyecto de Modificación de Alineaciones de la Manzana M 5 del Plan Parcial de Mejora.

5.- Por Resolución de la Alcaldía de 26.07.2005, se aprueba provisionalmente el Proyecto de Reparcelación y la Memoria para la imposición de cuotas de Urbanización, incluidas en el Proyecto de Reparcelación, que se aprueban definitivamente por resolución de la Alcaldía 2005/1915 de 5 de Octubre.

6.- Por decisión de la Alcaldía 2005/1913 , de 5 de Octubre, se eleva a definitivo el Acuerdo adoptado por el Plano de la Corporación de 22.07.2005 aprobando la Modificación de Alineaciones de la Manzana M-5 del Plan Parcial de Mejora, que se publica en el B.O.P. de 27.10.2005, que es el recurrido ante esta jurisdicción según el apelante y desestimado por la Sentencia que se apela.

TERCERO.- Antes de analizar las cuestiones que plantea el actor en su escrito de apelación conviene centrarnos en el escrito de demanda que presentó ante el Juzgado para comprender el contendido de la Sentencia y su posible incongruencia denunciada reiteradamente por el apelante, en el suplico nos dice:

"....anule y decclare sin valor, ni efecto aguno, la Resolución de la Alcaldía nº 2005/1915 de 5.10.2005, pro la que se aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelaciónasí como la memoria para la imposición de cuotas de urbanización, reconociendo el Derecho del demandante a la devolución por la Administración demandada de las cantidades indebidamente ingresadas por el concepto de cuotas de urbanización al Ayuntamiento , todo ello con expresa imposición de costas a la demandada...".

A propósito de la impugnación de la reparcelación, impugna indirectamente:

El Programa de Actuación Integrada aprobada por el Pleno de la Corporación el 27.01.2004 por no aplicar la normativa de contratación en la adjudicación del programa.

Decisión de la Alcaldía 2005/1913, de 5 de Octubre , se eleva a definitivo el Acuerdo adoptado por el Plano de la Corporación de 22.07.2005 aprobando la Modificación de Alineaciones de la Manzana M-5 del Plan Parcial de Mejora, que se publica en el B.O.P. de 27.10.2005:

--Deficiente trámite de información pública.

--No fue publicado integramente.

--El Plan que se erige como soporte del proyecto de reparcelación, carece de proyecto de urbanización, con lo cual no hay posibilidad de reparto de cargas.

c) Por último ataca la reparcelación y el acuerdo de imposición.

CUARTO.- En primer lugar conviene poner de relieve las posibilidades impugnatorias por vía indirecta, reiterando la doctrina de la sentencia de esta Sala y Sección Primera de 12.06.2007 (AP-686/2006 ):

El art. 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , establece:

"..1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior...".

En nuestro caso, la parte demandante no impugnó directamente el Programa del Plan Parcial del Sector Residencial Oeste de la Playa de Piles pero entiende que la reparcelación es nula a ser nulo el Plan Parcial por adscripción indebida de suelo dotacional de la red primaria que supone un exceso de suelo de cesión obligatoria y de cargas a los propietarios del Sector. El juzgado al no llevar a cabo la impugnación en el escrito de interposición sino en la demanda no lo considera recurso indirecto e inadmite al no ser competente para el recurso directo.

La Sala se ha pronunciado en numerosas Sentencia sobre la posibilidad de impugnar un instrumento de planeamiento con motivo de una reparcelación, sirvan como parámetro las Sentencias de esta Sala y Sección Segunda (S 20-12-2004, nº 1792/2004 o 17-1-2005 , nº 21/2005 ), en la primera se afirma con claridad: "...El T.S.J.. estima parcialmente el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la aprobación del proyecto de reparcelación forzosa del caso de autos. La Sala anula el proyecto de reparcelación y el PAI en el que se basa, impugnado de forma indirecta..".

En la Sentencia 21/2005 se planteó una cuestión prácticamente idéntica a la que examinamos en el presente caso y el enfoque dado es tomar el recurso indirecto como un "motivo de impugnación del acto concreto" lo que supone que puede hacerse directamente en el escrito de demanda sin que sea necesario hacerlo en el escrito de interposición. Con esta doctrina tomaba como punto de referencia la del Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta) 13-12-2002 seguida entre otras muchas (Sala 3ª, sec. 6ª, S 21-12-2004, sec. 5ª 8.2.2005 ) que establecía:

"..La tesis de la Sentencia recurrida no puede ser aceptada por esta Sala. Independientemente de que la alegación de que la norma de cobertura del acto impugnado no es una petición nueva sino un nuevo motivo de ataque a aquél, no puede hablarse de desviación procesal respecto a las pretensiones ejercitadas en vía administrativa cuando en esta vía no se ha ejercitado ninguna, pues el recurso Contencioso Administrativo no ha sido precedido de recurso Administrativo. Tampoco es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso Contencioso Administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LJ/98, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto Administrativo impugnado , cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3 ), no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1 ), pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. Mas aun es innecesaria la cita de esa disposición según la LJ/1956, aplicable al caso presente, en el que la estimación de un recurso indirecto no comportaba la anulación de la disposición general habilitante. Es cierto que en el Suplico de su escrito de demanda la parte recurrente solicitó la anulación del artículo 30.2 y 3 del Plan Parcial Somacueva , pero también lo es que dicha petición, además de la de nulidad del Estudio de Detalle de la comunidad 3 de dicho Plan Parcial, se enmarca dentro de una impugnación calificada expresamente como indirecta, según el artículo 39.2 LJ/1956, por lo que pudo ser desestimada sin que ello supusiera obstáculo para que la Sala de instancia hubiera previamente examinado el fondo de dicha impugnación...".

Procede en primer lugar examinar los motivos de impugnación indirecta, así, el Programa de Actuación Integrada aprobada por el Pleno de la Corporación el 27.01.2004 por no aplicar la normativa de contratación en la adjudicación del programa, nos ilustra el demandante con la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 5422/2007 a la que podemos añadir la Sentencia de la Sección Quinta de 27.03.2007 y las Sentencias del Tribunal de justicia de las Comunidades Européas de 12.06.2001 y 18.01.2007 que en el fondo ha sido la doctrina de esta Sala y sección Primera como se reflejan en las Sentencias (entre otras) 3.09.2007 (AP-509/2006) y 1572/2007 de 21.12.2007 .

Ahora bien, el motivo no puede properar en base a dos motivos:

a) El art. 29 de la Ley 6/1994 , de 15 de Diciembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, se remite a la normativa de contratación en varios de sus apartados, es decir, lleva a cabo un proceso de selección del Agente urbanizador tomando como parámetro la existencia de las normas de contratación estatales, de tal forma que, no basta con el alegato genérico de que no se han cumplido las normas de contratación en la selección del Agente Urbanizador para que automáticamente el recurso sea estimado.

En definitiva , el motivo debe ser desestimado al no impugnar o citar dentro de este proceso ningún precepto de la legislación básica del estado que haya sido conculcado en la selección de Agente urbanizador.

b) El programa de actuación integrada, en cuanto tal, es un instrumento de gestión y ejecución de planeamiento , lo que no es óbice para que contenga un "pack" en términología actual. Ese "pack" lleva consigo una alternativa técnica, proposición jurídico económica, instrumentos de planeamiento, procedimiento de contratación para la selección del agente urbanizador etc, ahora bien, eso no significa que todos los elementos del Programa de Actuación Integrada sean asimilables a Planes, es decir , a normas reglamentarias y quepa frente a los mismos recurso indirecto.

Recurso indirecto sólo cabrá respecto de los instrumentos de planeamiento por tener carácter normativo, entre los que no se encuentra el proceso de selección de agente urbanizador, que sólo cabe recurrirlo de forma directa cuando se aprueba definitivamente el PAI, no se trata de ningún instrumento normativo y, por tanto , no cabe recurso indirecto frente al proceso de selección de agente urbanizador. Este criterio lo ha ratificado la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia 5422/2007 cuando afirma:

"...Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de fechas 24 de marzo de 2004 (recurso de casación 6461/01, fundamento jurídico segundo), 4 de octubre de 2006 (recurso de casación 2807/03, fundamento jurídico quinto) y 29 de noviembre de 2006 (recurso de casación 1980/2003, fundamento jurídico decimotercero) «que los referidos Programas de Actuaciones Integradas son instrumentos de gestión y ejecución del planeamiento porque con ellos se trata de ejecutar una concreta ordenación , que puede venir determinada en el Plan General o establecerse mediante Planes Parciales o de Reforma Interior que desarrollen o modifiquen aquél (artículo 29 de la mencionada Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre ), sin perjuicio de que al Programa se adjunte, como en este caso, un Plan Parcial o de Reforma Interior de Mejora , que habrá de ser aprobado por la administración urbanística competente, y que el Programa de Actuación trata de desarrollar, de manera que la aprobación del Programa puede ser simultánea o posterior a la de la ordenación pormenorizada, pudiendo, excepcionalmente, ser anterior cuando el Programa se desarrolle en fases correspondientes a varios sectores y junto a él se apruebe el Plan Parcial de la primera fase, siendo su función la urbanización y la posterior o simultánea edificación del suelo urbanizable y su objeto identificar el ámbito de una Actuación Integrada con expresión de las obras que se han de acometer, señalar los plazos para su ejecución , establecer las bases técnicas y económicas para gestionar la Actuación, regular los compromisos y obligaciones que asume el Urbanizador designado al aprobar el Programa, definiendo, conforme a la propia Ley, sus relaciones con la Administración y con los propietarios afectados, y fijar las garantías de cumplimiento y las sanciones por incumplimiento de dichas obligaciones».

En consecuencia, al no caber recurso indirecto frente al proceso de selección de agente urbanizador, el motivo debe ser igualmente desestimatorio , o más bien inadmisible como recurso indirecto.

QUINTO.- El motivo de impugnación tercero vía art. 62.1.e) de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminisgtraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ), no encaja mínimamente pues no se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido.Fue mediante acuerdo de 8.03.2003, se aprueba condicionadamente el Programa de Actuación Urbanística presentado pro la Agrupación de Interés Urbanístico la Balaguera. La Entidad Adjudicataria aporta Plan Parcial de Mejora que es aprobado por acuerdo de Pleno de 30.03.2004, aprobándose definitivamente el Programa del que forma parte la Unidad de Ejecución nº 2- Sector 1.1.A), adjudicando a la referida Agrupación de Interés Urbanístico, la condición de Agente Urbanizador.

Las incidencias posteriores no pueden llevar a la nulidad por falta de procedimiento, a lo sumo al Proyecto de Modificación de Alineaciones de la Manzana M-5 del Plan Parcial de Mejora que no afecta a la condición de Agente Urbanizador ni existe falta de cobertura normativa que proviene del Plan Parcial de Mejora.

Respecto al Edicto que aporta como documento nº 3 existe anuncio en el BOP nº 199 de 23.07.2005 Edicto del Ayuntamiento de Albal sobre "notificación Edictal a los interesados en el Instrumento de modificación de alineaciones de la manzana M-5 del Plan Parcial de mejora del Sector 1.1.a) , así como en el Proyecto de reparcelación forzosa de la UE nº 2 del Sector 1.1.a) del PGOU". Pero ese Edicto va dirigido a una serie de personas que en ese momento se desconocía el domicilio, entre los que se encuentra D. Pedro Miguel, en modo alguno nos dice que el ayuntamiento no haya hecho las gestiones oportunas para la localización en aquel momento del recurrente y no haya intentado o lo haya hecho de forma defectusosa la notificación personal, prueba de ello es que ha venido a esta Sala.

No se desconoce la doctrina marcada entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 5422/2007 que afirma que las comunicaciones a los propietarios deben reunir los requisitos del art. 59 de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminisgtraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ) para las notificaciones, ahora bien, este defecto de notificación a lo sumo podríamos asimilarlo a una falta de Audiencia, falta de audiencia , pero debemos tener presente que la tesis del Tribunal Supremo que se inclina por la depuración de los defectos formales en el procedimiento Administrativo, de tal forma, que las propias deficiencias procedimentales sólo adquieren relevancia caso de no haberse podido subsanar en fase administrativa, incluso judicial. Sirva como parámetro la Sentencia del Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina (Sala Tecera-Sección Cuarta, 3477/1997) de 22.4.2002 revocándo Sentencia del TSJ. de la Comunidad Valenciana, donde nos dirá: "...existe jurisprudencia reiterada en relación con el art. 91 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo , aplicable al art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo Común, en el sentido de que debe entenderse subsanado el defecto de falta de Audiencia previa del particular cuando éste tuvo suficientes oportunidades de defensa en vía administrativa o en vía judicial (v.gr. Sentencia de 17.4.2001 y 29.5.2000 ). En nuestro caso, el apelante, ha tenido conocimiento tanto de los intrumentos de planeamiento como de la reparcelación e imposición de cuotas la prueba es que ha acudido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y a esta Sala, consta además, que en el período de exposición pública presentó alegaciones el 28.06.2005 dando por reproducidas las alegaciones de 11.05.2005 y que fueron oportunamente contestadas por los técnicos municipales el 15.07.2005 como claramente consta en lso ramos de prueba en la comunicación del Ayuntamiento para el ramo de prueba de 11.05.2006.

También afirma que la decisión de la Alcaldía 2005/1913, de 5 de Octubre , se eleva a definitivo el Acuerdo adoptado por el Plano de la Corporación de 22.07.2005 aprobando la Modificación de Alineaciones de la Manzana M-5 del Plan Parcial de Mejora, que se publica en el B.O.P. de 27.10.2005 , no fue publicada integramente, por tanto, al ser el soporte de la decisión de la Alcaldía 2005/1915 de 5 de Octubre, aprobatoria de la reparcelación, ésta es nula.

En primer lugar cabe decir , que el soporte jurídico de la reparcelación no es el Plan de Modificaciones de la manzana M- 5 sino el Plan Parcial de Mejora, el Plan de Modificación de alineaciones es lo que afirma ser un mero Plan Moficativo de las alineaciones, las normas urbanísticas del Plan constan publicadas en el BOP de 13.06.2005 con carácter previo al proyecto de reparcelación, por tanto, no nos encontramos ante el supuesto que pretende el apelante de la Sentencia 5422/2007 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , donde se había aprobado un instrumento de ejecución de un Plan General que estaba en "vacatio legis" y, por tanto, no vigente.

Tampoco puede tener acogida la afirmación de que el Plan de modficación de alineaciones de la Manzana M-5 aprobado definitivamente por decisión de la Alcadía 5.10.2005 carece de proyecto de urbanización, el proyecto de urbanización lo acompañó la Agrupación de Interés Urbanístico "La Balaguera" junto con la alternativa técnica, por tanto, en el proyecto de modificación de alineación lo que existe con planoS es un reajuste lo que no significa que no exista proyecto de urbanización, de lo contrario la reparcelación hubiera resultado imposible.

SEXTO.- En cuanto, a la adjudicación de las parcelas de resultado y al acuerdo de imposición, la Sala confirma integramente y no tiene nada mas que añadir a los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la Sentencia apelada , pues el demandante reitera los mismos argumentos contEstados de forma adecuada por la Juzgadora de Instancia y que esta Sala asume e incorpora a la presente Sentencia.

Como colofón a la Sentencia se debe afirmar que la Juzgadora de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva, quizá en cuanto al recurso indirecto debido al exceso de trabajo de los Juzgados ha sido parca pero no ha omitido ningún pronunciamiento , de ahí que, la Sala haya hecho incedencia en el recurso indirecto para que el apelante sepa de forma más precisa los fundamentos doctrinales y legales por los que se han desestimado sus pretensiones, que en el fondo, ya son doctrina reiterada de la Sala y de los Juzgados y que la Sentencia de instancia los da por sabidos y reproducidos.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ procede hacer imposición de costas a la parte apelante al haber sido desestimados todos sus pedimentos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel contra "Sentencia 16.11.2006 (nº 400/2006), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, desestimando recurso contra resolución 2005/1915, dictada por la Alcaldía del ayuntamiento de Albal de 6.10.2004, que aporbó definitivamente el proyecto de reparcelación de la UE nº 2 Sector 1.1.A) del Plan General, que había sido aprobada provisionalmente mediante Resolución de la Alcaldía 2005/1414 de 26 de Julio , y definitivamente la memoria par la imposición de cuotas de urbanización". Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimientoy ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,