Sentencia Administrativo Nº 407/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 417/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 417/2008

dimanante de Ejecución de Sentencia

en el Recurso contencioso-administrativo 232/2003

seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 3 de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 407

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Da. María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

BARCELONA, a treinta de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso

apelación arriba expresado, seguido a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 CALLE000

DE VILANOVA I LA GELTRÚ, representado/a por el/la Procurador Don/Doña ANTONIO ANZIZU FUREST, en su cualidad de

parte apelante, contra el Ayuntamiento de VILANOVA I LA GELTRÚ, representado/a por el/la Procurador Don/Doña IVO

RANERA CAHIS, y contra PROMOCIONS VILANOVA SA, representado/a por el/la Procurador Don/Doña FRANCESC

FERNANDEZ ANGUERA.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado

Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 3 de Barcelona y en los autos 232/2003 , en trámite de Ejecución de Sentencia, se dictó Auto de fecha 10.7.2008 por el que se acordó que la ejecución de la sentencia se llevara a cabo "mediante la inutilización funcional del cuerpo de edificio disconforme.".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22.4.2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se declare que no concurre causa de imposibilidad de ejecución de la Sentencia, y se ordene al Ayuntamiento que "en el improrrogable plazo de un mes y bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria, proceda a la demolición del cuerpo ilegal de 70 m2".

SEGUNDO.- En el presente proceso se dictó Sentencia de fecha 20.4.2004 por la que se anuló la resolución del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú de 20.3.2000 por la que se concedió licencia de obras, "en cuanto autoriza la construcción de un cuerpo de 70 m2 sobre un patio, ordenando en consecuencia la demolición del mismo". Dicha Sentencia fue recurrida en apelación e íntegramente confirmada por Sentencia nº 230 de esta Sala y Sección de fecha diez de marzo del dos mil seis , que desestimó el recurso de apelación interpuesto a nombre de PROMOCIONS VILANOVA SA.

En debate sobre la imposibilidad de ejecutar dicha Sentencia promovido por Promocions Vilanova SA, se ha practicado prueba pericial forense en méritos del que se estima probado que no existen razones técnicas de importancia que imposibiliten la demolición de aquel cuerpo de edificio de 70 m2.

A la vista de este resultado del dictamen forense tiene que concluirse que no concurre el supuesto de imposibilidad material de ejecución de la Sentencia (artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), por cuanto las razones técnicas que se apuntan en el dictamen forense no pueden constituir una causa de imposibilidad. La imposibilidad material tiene que ser absoluta y definitiva, lo que excluye las meras dificultades materiales, por otra parte frecuentes en demoliciones, como es el caso.

Por otra parte, la inutilización funcional del cuerpo de 70 m2 acordado en el auto apelado contradice lo dispuesto en la Sentencia a ejecutar, ya que implica el mantenimiento, al menos en su estructura, del cuerpo que tiene que demolerse.

En su oposición al recurso de apelación, la representación del Ayuntamiento demandado alega que la inutilización funcional del cuerpo de 70 m2 como alternativa a la demolición del mismo, es "l'opció més raonable", tanto por motivos técnicos como económicos: Como queda dicho, esta opción consiste en conservar al menos la estructura del cuerpo de 70 m2, lo que contraviene lo dispuesto en el Fallo de la Sentencia que se ejecuta.

Tampoco puede atenderse la alegación de la representación del Ayuntamiento demandado de que la demolición del cuerpo de 70 m2 infringe el principio de proporcionalidad, por cuanto, invocado en el sentido pretendido por el Ayuntamiento, llevaría al absurdo de que cuanto más grave fuese la infracción urbanística y más gravosa la restauración de la legalidad urbanística, mayor sería la falta de proporcionalidad. Como queda dicho más arriba, sólo acreditándose una imposibilidad material absoluta y definitiva para ejecutar la demolición ordenada en el Fallo, podría quedar inejecutada la Sentencia.

Los beneficios de la demolición, a que se refiere el Ayuntamiento apelado, no son otros que la plena restauración de la legalidad urbanística que se consigue con la demolición, dándose así cumplimiento a la Sentencia.

TERCERO.- La falta de adhesión a la apelación de la representación de Promocions Vilanova SA, obsta a que puedan examinarse cuestiones deducidas en su escrito de oposición a la apelación no planteadas en el auto apelado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

CUARTO.- Se aprecia una desatención patente en la ejecución de la Sentencia de autos, por parte del Ayuntamiento demandado y de la codemandada, en su momento titular de la licencia, lo que obliga a fijar un plazo de tres meses desde la fecha de notificación de esta Sentencia para que el Ayuntamiento demandado acredite en autos el agotamiento de la ejecutoria, con apercibimiento al Sr. Alcalde del Ayuntamiento en cuanto autoridad responsable de la ejecución de la Sentencia, de la imposición de multas coercitivas a decidir por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo a quo de conformidad con el artículo 112.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de librar el oportuno testimonio de particulares, y de acordar la ejecución de la Sentencia, a su cargo, mediante la Administración autonómica.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , si bien no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación dado que se estima, sí se aprecia temeridad patente aunque sólo se contemple la demora temporal en la ejecución de la Sentencia, tanto de la Administración municipal como del titular de la licencia anulada, precisamente en la promoción de un incidente de inejecución por imposibilidad material carente de fundamento para, en suma, proponer una alternativa que contraviene abiertamente la demolición ordenada en el Fallo a ejecutar. Por ello procede condenar al Ayuntamiento demandado y a esa parte al pago de las costas causadas a la parte actora en primera instancia, por mitad.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 CALLE000 DE VILANOVA I LA GELTRÚ, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 3 de Barcelona, dictado en autos 232/2003, en trámite de Ejecución de Sentencia. Auto que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

ORDENAMOS al Ayuntamiento de VILANOVA I LA GELTRÚ que, en el plazo de tres meses desde la notificación de esta Sentencia, acredite fehacientemente en autos el agotamiento de la ejecutoria, esto es, la demolición del cuerpo de 70 m2, con apercibimiento al Sr. Alcalde del Ayuntamiento en cuanto autoridad responsable de la ejecución de la Sentencia, de la imposición de multas coercitivas a decidir por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo a quo de conformidad con el artículo 112.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, además, de librar el oportuno testimonio de particulares y de acordar la ejecución de la Sentencia, a su cargo, mediante la Administración autonómica.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación. Y condenando al Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú y a la representación de PROMOCIONS VILANOVA SA, al pago de las costas causadas a la parte actora en primera instancia, por mitad.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.