Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 407/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4281/2020 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00407/2021

Recurso de Apelación nº 4281/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 26 de julio de 2021.

En el recurso de apelación que con el nº 4281/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Sacramento y Juan Luis, Abogado: DIEGO GOMEZ FERNÁNDEZ, Procuradora: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA. Contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, dictada en autos de PO nº 50/2019, con fecha 28 de agosto de 2020. Parte apelada Abilio, Yolanda Procuradora: MARTA ROBES CABALEIRO Abogado: FRANCISCO JOSÉ ARANDA VELEZ.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó sentencia en autos de PO nº 50/2019, con fecha 28 de agosto de 2020, con la siguiente parte dispositiva: 'Inadmito por incompetencia funcional de este órgano jurisdiccional el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Diego Gómez Fernández, en nombre y representación de Juan Luis y Sacramento, frente al Concello de Nigrán y sus resoluciones:

- De 9 de mayo del 2017, que acordó la ejecución subsidiaria para completar los trabajos de la demolición acordada en resolución de 7 de agosto del 2006.

- De 28 de enero y 27 de mayo del 2019, que respectivamente le requirieron para la cesión gratuita al Concello del proyecto técnico de demolición.

Dictadas todas en el expediente de ejecución forzosa de la restauración de la legalidad urbanística por la construcción de una vivienda unifamiliar en la RUA000, Patos, Nigrán, nº NUM000, RLU NUM001, en el seno de la ejecución judicial nº 15/17 (dimanante de la STSJG de 28 de diciembre del 2015 ).

Con imposición de costas, con el límite expuesto'.

En sentencia no se puede inadmitir por competencia.

Puede inadmitir por ser un acto no susceptible de recurso autónomo. Porque otro juzgado está llevando la ejecución. Y las cuestiones planteadas son propias de la ejecución.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia en la que, con estimación íntegra del presente recurso revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se remitan las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que resuelva; subsidiariamente para el caso de que entre en el fondo, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso y las pretensiones del suplico de la demanda rectora, todo ello con los pronunciamientos en costas procedentes.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la parte apelada, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2021.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se considera en el recurso de apelación sobre la procedencia de la nulidad de la sentencia recurrida, por falta de competencia funcional, en atención al fallo de la misma, partiendo de las consideraciones de la propia sentencia cuando se refiere a que la competencia correspondía al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo en el seno de la ejecución judicial nº 15/17 que se sigue ante dicho Juzgado, a pesar de lo cual no se respetó lo dispuesto en el art. 7 LJCA, puesto que no se declaró incompetente mediante auto ni remitió las actuaciones antes de sentencia al Juzgado que estimaba competente, sino que dicta sentencia en la que inadmite el recurso contencioso e impone las costas a la parte aquí apelante (si bien limitándolas). Considera que concurre una causa de nulidad de pleno derecho ( arts. 225.1 LEC y 238.1LOPJ) al haberse dictado por un Juzgado con falta de competencia funcional como la propia sentencia reconoce en el fallo. La sentencia rechaza la concurrencia del supuesto del artículo 69.c) LJCA, de ausencia de actividad administrativa impugnable. Se remite a la sentencia de esta Sala dictada en autos de AP 4313/2017. Y entiende que en el presente caso nos encontramos con vicios propios de la resolución municipal que acuerda la ejecución subsidiaria, no ante vicios de la resolución que ejecuta, por lo que se trataría de una actividad administrativa impugnable. Y si el Juzgado entendía que no era así, debía abstenerse y remitir las actuaciones al órgano judicial que estima competente y no resolver el asunto. Concluye así considerando que ha de ser revocada la sentencia y remitir las actuaciones al órgano jurisdiccional competente para que resuelva. Se remite a la fundamentación de la STS de 24/04/2012 (RC 4471/2010). Muestra su disconformidad con la imposición de costas. E interesa la nulidad de la sentencia, que sea revocada y que sean remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que resuelva sobre el fondo.

Y con relación al fondo, para el caso de que se estime procedente entrar en su análisis, puesto que entiende que la sentencia no contiene más que lo que se puede considerar obiter dicta dado que declara su falta de competencia; diferencia entre los dos grupos de actos administrativos objeto del recurso.

Respecto de las resoluciones de 9 de mayo de 2017 y 26 de noviembre de 2018, refiere haber sido requerido por el Alcalde del Concello de Nigrán para la demolición voluntaria de la vivienda, tras lo cual presenta escrito poniendo de manifiesto haber presentado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y solicita que se acuerde la suspensión conforme, según entiende, permite la STS 9.12.2014; y que sin darle respuesta, se acuerda la ejecución subsidiaria. Presenta recurso de reposición acompañado con encargo a arquitecto de redacción del proyecto de demolición; y tras acordar la ejecución subsidiaria, el Concello interesa del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo sobre la procedencia o no de la suspensión, que es respondida en el sentido de que la misma no procede. Es desestimado su recurso de reposición. De ello deduce que cuando se acuerda la ejecución subsidiaria, aún no se había obtenido respuesta a su solicitud. De ello deduce que el Concello de Nigrán debería haber acordado la retroacción del procedimiento y contestar al apelante.

Y con relación a las resoluciones de 28 de enero de 2019 y 27 de mayo de 2019, de requerimiento para ceder al Concello de Nigrán la titularidad del proyecto de demolición, considera que se dictan en ejecución de resoluciones que se considera que son firmes, cuando habían sido requeridas y solicitado medida cautelar, de forma que al no resolverse en el plazo de un mes, por aplicación del artículo 117.3 y 4 LPAC, había de entenderse concedida. De donde deduce la nulidad de dichas resoluciones.

TERCERO.- Oposición a la apelación.

Sostiene la defensa de la parte apelada la inaplicación del art. 7.2 y 3 de la LJCA; la procedencia de la interpretación del fallo de la sentencia junto con su fundamentación jurídica, cuando además en la misma se aclara el motivo de la inadmisibilidad de la acción tal y como se ha ejercitado mediante recurso contencioso administrativo autónomo en vez de deducir un incidente de ejecución - artículos 103 a 113 LJCA-. Rechaza el derecho del recurrente a que se le respondiese y correlativa obligación del Concello de contestarle, ni de entender la paralización del procedimiento en tanto se le resolviese, cuando la interposición del recurso de amparo o la pretensión de nulidad, no obsta al cumplimiento de la sentencia. Se remite al artículo 21 de la Ley 39/2015, cuando el escrito del apelante no iniciaba ningún procedimiento ni paraliza el procedimiento de ejecución. Y no se discute el contenido de los actos objeto de recurso; se invoca indebidamente el principio general del Derecho 'tempus regit actus' con relación a la ausencia de respuesta a su solicitud. La sentencia del Tribunal Supremo citada por el apelante, no establece que se produzca esa suspensión por la presentación de un recurso de amparo - artículo 56.1 LOTC-. El escrito de 20 de junio de 2016 no era un recurso de reposición en que se instasen simultáneamente medidas cautelares, por lo que no se producía automáticamente la suspensión, si bien sí que surtió tales efectos hasta el 27 de mayo de 2019. Y lo único que se pretende es demorar la ejecución de la sentencia del TSJ de Galicia. No se alega que con los actos recurridos se produzca una extralimitación respecto del contenido de la sentencia de cuya ejecución se trata. Considera sobre la improcedencia de hacer referencia a un nuevo planeamiento de Nigrán por existir un documento previo a su aprobación. Y considera que se incurre en abuso del derecho y mala fe procesal, por la pretensión de demora en la demolición de la edificación.

CUARTO.- Fondo del recurso.

El objeto de recurso sobre que recae la sentencia apelada, viene constituído por resolución de 16 de noviembre de 2018, que desestima recurso de reposición contra resolución de 9 de mayo de 2017 que acuerda la ejecución subsidiaria para completar los trabajos de la demolición acordada en resolución de 7 de agosto de 2006, en la restauración de la legalidad urbanística por la construcción de una vivienda unifamiliar en la RUA000, Patos, Nigrán; expediente nº NUM000, RLU NUM001. Ampliado el recurso contra resoluciones de 28 de enero y 27 de mayo de 2019, que respectivamente le requirieron para la cesión gratuita al Concello del proyecto técnico de demolición, bajo apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo de 10 días, se confeccionará por el Concello a costa del interesado, e inadmiten la reposición contra el requerimiento.

Hemos de tener en cuenta que se trata de actos administrativos que se dictan dentro de un procedimiento de ejecución, en expediente nº NUM000; RLU NUM001 (PA 217/2014; S 839/2015), partiendo del Decreto del Concello de 7 de agosto de 2006, que acuerda la demolición de las obras objeto de autos, impidiendo los usos a que diera lugar; y ello como consecuencia de la construcción de vivienda sin ajustarse a la licencia.

La resolución del Concello de Nigrán, de 16 de noviembre del 2018, desestima el recurso de reposición contra la de 9 de mayo de 2017, que acordó la ejecución subsidiaria para completar los trabajos de la demolición establecidos en la resolución de 7 de agosto de 2006, en la restauración de la legalidad urbanística por la construcción de la referida vivienda unifamiliar en la RUA000, Patos, Nigrán; expediente nº NUM000, RLU NUM001.

Y la resolución municipal de 14 de junio de 2016, concede el plazo de un mes para el cumplimiento voluntario, bajo los apercibimientos de ejecución forzosa, previa a la providencia de alcaldía, de 9 de mayo del 2017, en la que se acordó la ejecución subsidiaria.

Se amplió el recurso a las resoluciones de 28 de enero y 27 de mayo de 2019, que respectivamente le requirieron para la cesión gratuita al Concello del proyecto técnico de demolición, bajo apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo de 10 días, se confeccionaría por el Concello a costa del interesado, e inadmiten la reposición frente a dicho requerimiento.

En la sentencia recurrida se rechaza la aplicación del artículo 69 c) LJCA -actividad administrativa no susceptible de impugnación jurisdiccional-, mediante auto que resolvía las alegaciones previas. Y ello ha de compartirse en segunda instancia puesto que, efectivamente, se están recurriendo actos administrativos municipales contra los que cabe recurso contencioso-administrativo. Si bien con la peculiaridad de que se trata de actos que se dictan en un procedimiento que se está llevando a cabo en ejecución y cumplimiento de sentencia, que es competencia de otro Juzgado del mismo orden jurisdiccional.

También es cierto que en sentencia no se puede inadmitir por considerar la falta de competencia funcional del juzgado, y el artículo 238.1LOPJ prevé, como causa de nulidad de la resolución judicial, la falta de competencia funcional del juzgado. Pero también es cierto que el fallo de la sentencia ha de ser interpretado de acuerdo con su fundamentación, y lo que se deduce de las consideraciones que se realizan en la misma, es que realmente está desestimando el recurso contencioso-administrativo, puesto que realmente entra en el análisis de los motivos planteados con relación a los actos administrativos recurridos. De ello ha de deducirse que no procede anular la sentencia apelada. Ello es así, además, porque aunque se considere que se trate de motivos que debieran ser esgrimidos ante el Juzgado que controla la ejecución de la sentencia, ello no elimina el carácter del objeto del recurso contencioso-administrativo, que viene constituído por actos administrativos que pueden ser impugnados autónomamente, si bien lo que ha de efectuarse es un control acerca de los motivos en que se basa el mismo, a fin de verificar si son motivos de impugnación que se pueden sostener autónomamente, o si se trata de motivos que tienen que ver exclusivamente con la ejecución de la sentencia y que por razones de competencia, así como por seguridad jurídica a fin de evitar pronunciamientos contradictorios, debieran ser planteados exclusivamente ante el que le corresponde velar por la debida ejecución de la sentencia - artículo 103.1 LJCA: '1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia'-;y precisamente al amparo de este mismo precepto se dispone que '5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

De manera que el acuerdo de ejecución subsidiaria de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme constituya un obstáculo para su carácter impugnable en esta jurisdicción. Si bien especificando que esos actos dictados en ejecución, siendo impugnables, lo son en la medida en que se aparten de la resolución en cuya ejecución se dictan, de forma que incurran en infracciones del ordenamiento jurídico independientes del acto original. En caso de que simplemente apliquen el acto que les sirve de fundamento, solo pueden ser impugnados dentro de la ejecución de la sentencia de que se trate. Y lo que se aprecia en este caso es que no nos encontramos ante vicios autónomos de nulidad del acto sino cuestiones que debieran plantearse en el incidente de ejecución de sentencia. Partiendo de esta circunstancia, admitida en la sentencia apelada, lo que no debió hacerse en la misma es entrar en el análisis de dichas cuestiones, pero no se aprecia por ello que haya de ser anulada en la medida en que realmente de su examen lo que se deduce es que entiende que lo que procedería sería desestimar el recurso -y no inadmitirlo, menos aún por falta de competencia funcional-. Pero también es cierto que no procede su remisión al Juzgado que está conociendo de la ejecución, porque allí como ha de plantearse, caso de que interese a la parte, es en dicho incidente, y no como impugnación autónoma contra actos administrativos que sí que son impugnables pero sobre cuyos motivos debiera ser el otro Juzgado el que conociera. En este mismo sentido se pronuncia la STS, Contencioso sección 5 del 25 de enero de 2018 ( Sentencia: 90/2018-Recurso: 3/2017), citada en la sentencia apelada, y conforme a la cual '... las posibles extralimitaciones por parte del Ayuntamiento en la ejecución de la sentencia deben ser objeto de control en la propia fase de ejecución y no a través de un recurso contencioso-administrativo al margen de ese procedimiento de ejecución, contemplado en los artículos 103a 113 de la LJCA, solo el juez o tribunal, a quien corresponde la ejecución de la sentencia, es competente para resolver cuantas cuestiones se puedan suscitar en relación con la misma, por lo que resulta inadmisible la acción ejercitada contra dicho acuerdo al margen del proceso de ejecución'.

Y la propia LJCA, en su artículo 7 dispone que '1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren competentes para conocer de un asunto lo serán también para todas sus incidencias y para hacer ejecutar las sentencias que dictaren en los términos señalados en el artículo 103.1.

2. La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso deoficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

3. La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición razonada, estándose a lo que resuelva este'.

Es cierto que a pesar de que no debiera haber entrado en el fondo del recurso, pudiera compartirse que en contra de lo argumentado no solo en la demanda sino en el recurso de apelación, no podemos olvidar que no se trata de un procedimiento administrativo nuevo y al margen del procedimiento de ejecución de la sentencia, por lo que no se puede considerar interrumpido el plazo concedido para el cumplimiento voluntario ante la presentación de escritos por el obligado a la demolición, cuando conforme dispone el artículo 103LJCA, '2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto...'.

Será, en cualquier caso, el Juzgado que conoce de la ejecución el que, de plantearse, deberá resolver sobre si se considera que se está pretendiendo eludir el cumplimiento de la sentencia.

Más evidente aún de que corresponde al Juzgado conocer de las cuestiones o motivos planteados lo es la referencia a la imposibilidad de ejecución que sostiene el apelante, en tanto no se resuelva sobre su solicitud; y ello habrá de serlo a través del correspondiente incidente, cuando aquí no nos encontramos ante la petición de una medida cautelar de la ejecución de un acto administrativo sino de la ejecución de una sentencia, y a tal efecto habrá de acudirse a la aplicación del artículo 105LJCA.

En cualquier caso, puede añadirse que lo que dispone el art. 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, es que '1.La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.

2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona...'.De forma que la interposición del recurso de amparo -o la solicitud de nulidad, que según se refiere, fue desestimada-, no obsta al cumplimiento de la sentencia. Y es en este sentido en el que se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte apelante, que lo que hace es confirmar lo que dice el precepto citado.

Tampoco puede considerarse que sea un motivo de impugnación autónoma de los actos objeto de recurso la alegación en base a la cual considera la parte apelante que, solicitada la suspensión, no podría continuarse por el Concello con la ejecución en tanto no se elevase la consulta al Juzgado. Como ya ha quedado expuesto, no nos encontramos con un procedimiento administrativo autónomo iniciado a instancia de parte sino que se tramita, de oficio, en ejecución de sentencia. Tampoco era obstáculo para el interesado acudir directamente al Juzgado y elevar su pretensión. Y en el mismo sentido ha de entenderse que corresponde a la ejecución de sentencia la consideración sobre si la futura existencia de un nuevo planeamiento pudiera suponer una imposibilidad de ejecución de la sentencia.

En conclusión, y partiendo de que los actos impugnados sí que pueden ser objeto de impugnación autónoma, por lo que no procedía la inadmisión del recurso contencioso-administrativo; de que, por consecuencia, sí era competente para conocer de dicha impugnación el Juzgado que ha dictado la sentencia apelada; de que no procedía, máxime en sentencia, apreciar su falta de competencia funcional; de que lo que ha de entenderse es que está desestimando el recurso contencioso-administrativo. Ha de deducirse que no procede declarar la nulidad de la sentencia; que tampoco procede la remisión de las actuaciones al Juzgado que está conociendo de la ejecución de sentencia; que procede revocar la sentencia apelada en cuanto que contiene un pronunciamiento incorrecto de falta de competencia; y desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto al fondo, puesto que las cuestiones suscitadas debieron haberlo sido en el seno de la ejecución de sentencia.

QUINTO.- Costas procesales.

Examinando la sentencia apelada, se aprecia que imponen las costas a la actora, porque se considera temeraria su acción. Ello supone, por consecuencia, que se entra en el análisis de los motivos expuestos en la demanda, a pesar de considerar que no serían de competencia de dicho Juzgado.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, partiendo de que no se comparte íntegramente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, incluído el pronunciamiento sobre las costas procesales en base al motivo en que se basa; es por lo que, a pesar de que el pronunciamiento es de desestimación de la demanda, se considera que no procede imponer el pago de las costas procesales, ni en primera ni en segunda instancia ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Iglesias Regueira, en nombre y representación de Dª Sacramento y D. Juan Luis; contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vigo, dictada en autos de PO nº 50/2019, con fecha 28 de agosto de 2020.

2)Revocar la sentencia del Juzgado en cuanto que inadmite por falta de competencia el recurso contencioso-administrativo.

3)Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo.

4)No imponer el pago de las costas procesales, ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.