Sentencia Administrativo Nº 408/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 231/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00408/2010

APELACIÓN Nº 231/2010

Letrado: D./Dña. EUGENIO JESUS GARCIA VALENCIANO

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO/A. SR/A. D/DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 408/2010

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veinticinco de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 231/2010, interpuesto por D. Héctor contra el Auto de fecha 22 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 50/2010.

Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, admitido el mismo, y presentado escrito de oposición por la Abogacía del Estado, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2010, teniendo lugar así.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 22 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 50/2010 , que deniega la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2009, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional.

El Auto apelado se funda, en esencia, en la falta de aportación de un principio de prueba de la concurrencia de circunstancias excepcionales de las que se pueda concluir la existencia de arraigo, por lo que entiende que no concurren los requisitos exigidos por los artículos 129 y siguientes LJCA y, en concreto, no acreditarse daños y perjuicios que fustren la finalidad del recurso.

SEGUNDO.- El apelante viene a cuestionar qué ocurre cuando el recurso contencioso-administrativo versa precisamente, como - dice- es el caso, sobre la determinación del arraigo de recurrente, pues parece contradictorio exigir para la suspensión de un acto administrativo recurrido lo que está siendo tratado en el referido recurso, lo cual constituye además una prueba imposible, por lo que se está privando al interesado de la tutela judicial efectiva exigida por mandato constitucional.

Asimismo se alega que el recurrente es una persona de escasos recursos económicos y que de ser expulsado, si recibe una sentencia favorable, tal vez no disponga de la capacidad económica suficiente para regresar, extrayéndose de la propia manifestación del Tribunal respecto a que podría darse lugar a una indemnización posterior, que el riesgo de perjuicios sí existe. A lo que se viene a añadir, también en síntesis, que la valoración de intereses que ha efectuado el Juzgado no es en modo alguno circunstanciada pues no se han tenido en cuenta, por ejemplo, los referidos recursos económicos del compareciente, quien -señala- de recibir sentencia favorable, no podrá ser restituido a su situación anterior, por cuanto no dispondrá de medios para regresar a España.

Por su parte, la Abogacía del Estado insta la íntegra confirmación del Auto apelado, cuya conformidad a Derecho sostiene.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar, pues por la misma no se aporta elemento o principio de prueba alguno -como es carga que le incumbe- de la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

Téngase en cuenta que lo que se exige al recurrente no es una plena acreditación de tales circunstancias específicas -lo que habrá de ser objeto de examen en el pleito principal del que la pieza de medidas cautelares dimana- sino, como se ha dicho, la aportación de un principio de prueba que ponga de relieve, siquiera indiciariamente, la existencia de arraigo en nuestro país o de procedimiento de regularización pendiente.

Por lo tanto, ni existe contradicción con el objeto del pleito principal, ni existe imposibilidad de prueba pues, antes al contrario, no se puede desconocer que, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el pleito principal a la luz de la total actividad alegatoria y probatoria que se despliegue, en el presente trámite de medidas cautelares la cuestión se circunscribe a determinar si la ejecución de la resolución impugnada puede causar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, haciendo perder al recurso su finalidad legítima, lo que no exige plena prueba, sino la aportación de elementos o principios de prueba al respecto, siquiera sean indiciarios.

Sin embargo, en el caso de autos el recurrente no acompaña a la solicitud elemento probatorio alguno, vertiéndose por lo tanto mera alegaciones huérfanas de todo indicio probatorio.

Téngase en cuenta que, como ha dicho reiteradamente esta Sala y Sección, el criterio legal establecido en el artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956 , haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos anteriormente, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional. Y a este respecto se ha de señalar que si bien se insiste por el apelante en sus escasos recursos económicos, sin embargo lo cierto es que nada ha aportado al respecto, por lo que, como se ha dicho, se trata de meras alegaciones huérfanas de todo soporte o acreditación. A lo que ha de añadirse que de la mera invocación de la STS de 21 de mayo de 2002 , en la que se menciona la reclamación, en su caso, de los perjuicios que pudieran ocasionarse de estimarse el recurso, en modo alguno puede desprenderse el reconocimiento por parte de la Juez a quo de la existencia de un efectivo perjuicio de no accederse a la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

Procede, por tanto, la íntegra confirmación del Auto apelado.

CUATRO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 231/2010, interpuesto por D. Héctor contra el Auto de fecha 22 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 50/2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.