Sentencia Administrativo Nº 408/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 379/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 379/10

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 379/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 408/11

En la ciudad de Valencia, a 11 de mayo de 2011.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y doña BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistradas, el Rollo de apelación número 379/10, interpuesto por el Procurador DON ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GANDIA, asistida del Letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN QUILES ANTELO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 4.12.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 517/08 , a instancias de RASCA Y PICA 24HSC representada por el Procurador DOÑA CRISTINA CAMPOS GOMEZ y asistida por el Letrado DON JOAQUIN MOREY NAVARRO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Valencia, en fecha 4.12.09, en el recurso contencioso-administrativo 517/08, a instancias de RASCA Y PICA 24HSC, recayó Sentencia cuyo Fallo, literalmente , dice: "ESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por ... RASCA Y PICA 24HSC contra la resolución de 28 de mayo de 2008 de la Concejalía de Medio Ambiente y Servicios Urbanos del ayuntamiento de GANDIA por la que se resuelve desestimar las alegaciones presentadas por la actora , emplazar a la empresa interesada para que en el improrrogable plazo de 10 dias disponga los mecanismos necesarios en la actividad de venta con máquinas expendedoras que inhabilite el funcionamiento, Resolución que debo anular como anulo por no ser ajustado a derecho. RECONOCER como situación jurídica individualizada el Derecho de la mercantil recurrente a ser indemnizada por los perjuicios sufridos como consecuencia de la reducción de horario, indemnización cuya cuantificación debe realizarse en ejecución de sentencia tomando como bases para su determinación la diferencia entre lo facturado antes de la reducción de horario y lo facturado durante el tiempo que estuvo en vigor dicha reducción."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la administración, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10.5.11.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia incurre en error puesto que se limita a declarar la incompetencia municipal en materia de horarios comerciales sin analizar siquiera la competencia en materia de medio ambiente y salubridad pública, que es el título en cuya virtud lleva a cabo la actuación anulada. Estima que no se ha incurrido en nulidad por falta de procedimiento cuando es la parte apelada la que no ha hecho caso de los múltiples requerimientos para que cesaran las molestias ocasionadas , sin que sea de aplicación el artículo 60 de la ley 2/2006 porque no estamos ante una autorización ni licencia ambiental, sino una comunicación a las que no es de aplicación el citado precepto. En cuanto a la falta de prueba de los hechos determinantes de la actuación, constan en autos las numerosas denuncias por las molestias ocasionadas por una actividad que en principio se estimó inocua pero ha resultado ser molesta, determinando con ella la actuación municipal impugnada. Igualmente considera que no ha existido ni la indefensión alegada ni la incongruencia en la Resolución que se denuncia por la contraparte.

Por último, notificado el Auto aclaratorio de la Sentencia que incluye la estimación de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación del acto administrativo, amplía su recurso de apelación a dicho pronunciamiento.

La Sentencia de instancia estima la demanda por incompetencia municipal para la limitación de horarios en virtud de la regulación contenida en el Estatuto de Autonomía, art. 34.1.2 y articulo 8 de la Ley 8/1997 .

SEGUNDO.-A la vista del expediente Administrativo en lo que constituyen extremos de interés del mismo , debemos destacar que:

El 27.11.06 se formula una denuncia por las molestias ocasionadas por los ruidos motivados por las máquinas del local Eureka Rasca y Pica 24 horas y por la afluencia de público a las mismas.

Entre septiembre de 2006 y abril de 2008 constan numerosas quejas recibidas en este mismo sentido por la Policía Local de Gandía, según impresos de Registro de Novedades que se adjuntan al expediente.

La El 13.11.07 la Regidoria de Territori, Sostenibilitat y Habitatge concedió licencia de actividad a la empresa apelada para la venta de máquinas expendedoras con una serie de condiciones de funcionamiento.

El 19.12.07 el Presidente de la Junta de Distrito Grau-Venecia y Rafalcaïd informa sobre la existencia de problemas derivados del ejercicio de la actividad referida a las molestias de los usuarios de las máquinas

El 23.4.08 dicta Resolución de iniciación de expediente de revocación de la comunicación ambiental otorgada a la actividad señalando que se trata de una modificación del horario desde las 8 de la mañana a la 1 de la noche.

El 24.4.08 se informa por Agentes de la Policía que con motivo de las quejas producidas por ruidos de un generador eléctrico, comprueban que, efectivamente , los mismos proceden de un generador eléctrico sito en un garaje contiguo al local citado y que existe igualmente un tubo de expulsión de humos.

El 12.5.08 la empresa apelada formula alegaciones en el expediente.

El 28 de mayo de 2008 se dicta la Resolución objeto del recurso.

Por tanto, nos encontramos ante una actividad que ha obtenido, con fecha 13 de noviembre de 2007 la licencia en la que se establecen una serie de medidas correctoras y una serie de condiciones de funcionamiento. No consta en el expediente de autos documento alguno acreditativo del cumplimiento de todo ello (debemos presumir que se encuentran en el expediente de otorgamiento de aquélla).

Debido a las múltiples molestias, dice el Ayuntamiento, se inicia un expediente a cuyo fin se ampara en lo dispuesto en el art. 16 del Decreto de 17.6.55, regulador del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente como invoca en esta apelación, y que establece la posibilidad de dejar sin efecto las licencias "si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas , y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación. 2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente. 3. La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren."

Afirma igualmente (en el Acuerdo iniciador del expediente de revocación de la comunicación ambiental) que existió un error de apreciación municipal al estimar que la actividad era inocua y ha devenido molesta e insalubre, como los hechos demuestran.

Posteriormente, se dicta la resolución en la que invocando el precepto citado, art. 16 se establece que no hay revocación de la licencia sino limitación horaria.

A todo ello debemos unir que las molestias que han sido detectadas consisten en ocupación de la vía pública, ruidos del generador eléctrico y de las propias máquinas, ruidos de los usuarios (y sus vehículos) de las máquinas y comportamientos insalubres de estos mismos.

Por tanto y a los efectos del presente recurso , dada la no sólo incuestionable sino incuestionada en autos competencia exclusiva de la administración Autonómica en materia de autorización de horarios comerciales, que ha determinado el fallo de la sentencia apelada, la cuestión a determinar es si esa limitación horaria de 1 a 8 horas puede estar encuadrada en materia de limitación o condición de la licencia para la que sí ostenta competencias la Corporación Municipal, cuestión respecto a la que no se ha pronunciado la Sentencia y que es objeto de la controversia entre las partes.

Es de destacar cómo el Ayuntamiento , que acude a la norma reglamentaria citada (art. 16 D 17.6.55 ) titula su Resolución como revocación de la comunicación ambiental y cómo cuando se le alega la inaplicabilidad del artículo 60 de la ley 2/2006, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, reconoce que no es de aplicación porque no estamos ni ante una autorización ni ante una licencia ambiental, sino ante una comunicación ambiental , instrumento de intervención administrativa ambiental de menor incidencia y de las tres que contempla el artículo 6 de la ley y de configuración residual, como vemos en dicho precepto al establecer que las instalaciones de actividades comprendidas en su ámbito de aplicación, quedan sometidas según su potencial incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud, a alguno de los siguientes instrumentos de intervención ambiental: autorización ambiental integrada (para actividades de los Anexos de la Ley) licencia ambiental (actividades no incluidas en los anexos y a fijar reglamentariamente) y comunicación ambiental para el resto de actividades.

Por su parte el decreto 127/2006, de 15 de septiembre, del Consell, de desarrollo de la Ley dedica a la misma sus artículos 70 y 71, en el primero , respecto al ámbito de aplicación señala que las actividades no sometidas ni a autorización ni a licencia precisarán de la "obtención de un certificado de compatibilidad urbanística por parte del Ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación, y una comunicación de inicio de instalación de la actividad con una antelación mínima de un mes a la fecha de su comienzo prevista." Y el artículo 71 establece el procedimiento que rige las mismas y en cuyo apartado 6 se basó la Administración para el establecimiento de las condiciones de funcionamiento, entre las que figura la de no transmitir niveles de ruido Superiores a los dispuestos en la Ley 7/2002 de Protección de la Contaminación Acústica y en la Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones ("6. Una vez ejecutadas las obras necesarias, el titular comunicará al Ayuntamiento el inicio de la actividad, aportando la certificación técnica acreditativa de que las instalaciones y la actividad proyectadas cumplen todos los requisitos ambientales exigibles y demás requisitos preceptivos, de acuerdo con la normativa aplicable, para el cumplimiento de los objetivos de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat , de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.")

Pues bien, el párrafo 8 del citado precepto, que le pone fin, señala que "Sin perjuicio del procedimiento previsto en este artículo, el Ayuntamiento podrá comprobar en cualquier momento, por sí mismo o a través de los medios que prevé la normativa vigente, el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y los requisitos de seguridad de las actividades o instalaciones."

Significa todo ello que el Ayuntamiento tiene sin duda mecanismos de actuación respecto a la situación producida, pero lo que no significa es que cualquier actuación municipal sea legítima, ni mediante cualquier procedimiento y es precisamente esta falta de encuadramiento adecuado de la situación producida y de la respuesta adecuada la que le lleva a invoca un precepto genérico cual es el artículo 16 del Reglamento de Servicios .

En primer lugar , de las molestias y disfunciones producidas, tenemos que excluir cualquier relación con la actividad en cuanto a la ocupación de la vía pública (las máquinas no han ocupado la vía pública y no es responsabilidad del titular de la misma determinar dónde debe ser consumido el producto que suministra) los ruidos de los coches y personas y los comportamientos insalubres de estos puesto que son materia ajena al ámbito de actuación empresarial y que constituyen materia de orden público de plena competencia municipal.

Sí es responsabilidad del titular de la actividad la contaminación acústica derivada del generador eléctrico que suministra a las máquinas y de estas mismas, que, además, no ha sido objeto de prueba técnica alguna en el expediente, cuya constatación se limita a la afirmación de quienes formulan la queja y los funcionarios públicos receptores de las mismas.

No existe ni en la Ley de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental ni en el Decreto de desarrollo normas relativas a la revocación parcial o modificación de la licencia y siendo cierto que esta Sala ha mantenido los criterios que se invocan en torno a la revocabilidad de las licencias, como lo es la estimación reiterada de reclamaciones por contaminación acústica y condenas municipales por inactividad vulneradora de Derechos fundamentales pero todo ello no constituye un título genérico que unido a una genérica competencia legitime cualquier comportamiento, como ha parecido entender el ayuntamiento apelante. Las licencias no son inmutables pero su modificación tiene que tener una causa y si, como el propio Ayuntamiento reconoce , es su propio error al estimarla inocua, el que ha determinado el mismo, deberá proceder en consecuencia y proceder a la exigencia de otro instrumento de intervención distinto de la mera comunicación. En los casos invocados, nos hallábamos ante vulneraciones de la licencia demostradas por medios técnicos , constatadas debidamente y directamente derivadas del ejercicio de la actividad y vulneración de sus condicionantes.

Responder a toda esta problemática creada mediante una limitación de horarios cuya regulación no le atribuye la competencia no es conforme a Derecho y, en esta medida y por los argumentos expuestos , debemos confirmar el pronunciamiento obtenido en la instancia con desestimación del presente recurso de Apelación.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso , por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GANDIA , asistida del letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN QUILES ANTELO, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Valencia , en fecha 4.12.09, en el recurso Contencioso-administrativo 517/08 que se confirma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.