Sentencia Administrativo Nº 408/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 419/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 419/2015
SENTENCIA NÚM 408 DE 2.016
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero.
Iltmas. Sras. Magistradas:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
Dª Cristina Pérez Piaya Moreno.
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En la ciudad de Granada a quince de febrero de dos mil dieciséis
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 419/2015 contra la Sentencia recaída en el
procedimiento abreviado nº 359/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada en
materia de Función Pública, siendo apelante D. Dionisio , representado por el Procurador D. Enrique Pablo
Raya Carrillo y asistido del Letrado D. Antonio Camino Marintetto, y parte apelada el Ayuntamiento de Fuente
Vaqueros representado y asistido por el Letrado D. José Luis Ortega Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó en fecha 3 de marzo de 2015 Sentencia en el mencionado procedimiento por la que se declaraba la inadmisión del recurso contencioso-administrativo formulado ' contra la desestimación presunta de la solicitud de 16 de febrero de 2012 por la que se solicitaba la anulación del Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Fuente Vaqueros 52/2011, de 5 de agosto de 2011, actuaciones administrativas que confirmo.'

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición.

Se remitieron las actuaciones a esta Sala, en las que una vez recibidas estas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, en el que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene dejar sentada como premisa que va a presidir el reexamen de la cuestión debatida que la finalidad del recurso de apelación es la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que ha de tener lugar al hilo de la crítica que se haga por el apelante como base de su pretensión dirigida a la sustitución del pronunciamiento apelado .

En efecto, y así resulta de la Sentencia de 11 de febrero de 2015 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 181/2014, ROJ: SAN 581/2015 - ECLI:ES:AN:2015:581, es la parte apelante quién ha de articular los argumentos tendentes ' a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado', lo que en el caso que nos ocupa nos lleva a examinar la procedencia del pronunciamiento de inadmisibilidad en que consiste su Fallo.



SEGUNDO.- Para comenzar, se ha de destacar que lo que se recurrió en la instancia fue, y así consta con claridad en el escrito de interposición, ( artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), 'la denegación presunta' de la solicitud de anulación de la convocatoria hecha mediante Resolución núm, 52/11 de 5 de agosto.

Entonces, si lo que se recurre es un acto presunto se ha de estar a la doctrina que al respecto de su impugnación está establecida por el Tribunal Supremo. Así, en la reciente Sentencia de 29 de septiembre de 2015 dictada por la Sección 7ª de su Sala Tercera en recurso nº 3467/2014, (ROJ: STS 4395/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4395), recuerda el Alto Tribunal la consolidada jurisprudencia constitucional, 'que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración,' y declara que, 'frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE -, al primar injustamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar la correspondiente resolución expresa', y, haciendo aplicación de tal doctrina llega a concluir en el sentido de que La imposición al interesado de 'la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud de (...), so pena de convertir esa inactividad en su consentimiento con el acto presunto, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente (...) con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción'.



TERCERO.- Pues bien, llegados a este punto y trasladando lo que antecede al supuesto que nos ocupa se impone la revocación del pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y, ello, por cuanto que la extemporaneidad en su formulación no puede quedar referida al acto presunto, sin que tampoco quepa entender que lo impugnado en la instancia constituye actividad administrativa no susceptible de impugnación.

Así pues y, comenzando por esto último se ha de significar que, ciertamente, conforme al artículo 43 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es desestimatorio el sentido del silencio en este caso. Ahora bien, no por ello se ha de entender que el acto presunto, que es lo que se impugna, sea reproducción de otro consentido y firme, (la Resolución núm.

52/11), con la consecuencia de darse el supuesto del artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y corresponder por ello la declaración de inadmisibilidad de recurso al amparo del artículo 69.c) de la misma Ley Jurisdiccional , pues, se ha de tener en cuenta que claramente dispone el precitado artículo 43 que 'La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.', carácter de mera ficción legal al que también antes se ha hecho mención con cita de la doctrina jurisprudencial y que impide reconocerle el efecto reproductorio al que alude el precitado artículo 28.



CUARTO.- Siendo por lo que se acaba de explicitar admisible el recurso contencioso-administrativo de referencia, resta por pronunciarse acerca de la procedencia de la pretensión que mediante el mismo se formuló, (declaración de nulidad de la Resolución 52/11) y, al respecto, dos iniciales puntualizaciones se han de realizar al hilo de los motivos impugnatorios que se articulan por el apelante: Una.- Que en el apartado 1 de la Base 12 de la precitada Resolución se dispone con claridad el modo de impugnación de las Bases: Impugnación potestativa en el plazo de un mes a través del recurso de reposición o directamente en vía jurisdiccional en el plazo de dos meses.

Otra.- Que el cómputo del plazo impugnatorio se realiza 'a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate', tal y como dispone con claridad el artículo 48 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , siendo de todo punto rechazable el argumento que viene fija el comienzo del cómputo del plazo para recurrir en el surgimiento del interés legítimo de quien luego ejercita la impugnación.

Pues bien, si transcurrió en exceso el plazo para la formulación del los recursos administrativos antes dichos contra el Decreto 52/2011 la consecuencia es que tal Resolución se convirtió en un acto firme, y, siendo ello así, sólo cabe su nulidad o anulación mediante la vía de revisión prevista en los artículos 102 y 103 de la precitada Ley Procesal o de su impugnación al amparo del artículo 107, actuaciones a las que obviamente no cabe referir la solicitud que nos ocupa de anulación del precitado Decreto ya firme, razón por que la que el rechazo de tal petición es lo procedente, y, con ello, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada Sentencia de instancia y revocamos el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en su Fallo y, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de referencia. Sin costas.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.