Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 408/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 70/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0025437

RECURSO DE APELACIÓN 70/2022

SENTENCIA NÚMERO 408/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 70/2022 interpuesto por la asociación ATAM PARA EL APOYO FAMILIAR, representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y dirigida por el Letrado D. Carlos Manuel Tassara de León contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 474/2019. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado y dirigido por el Letrado D. Felipe José Vilches García.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de octubre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 474/2019 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ATAM PARA EL APOYO FAMILIAR, contra la no emisión del certificado acreditativo de la obtención por silencio administrativo de la licencia urbanística solicitada para la agrupación y segregación de parcelas de su titularidad, ampliado a la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento demandado de 16 de septiembre de 2019, por la que se desestima expresamente la licencia de agrupación de parcelas interesada, resolución que se confirma por resultar la misma ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado, el recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que:

-Revoque la Sentencia recurrida.

-Declare la nulidad de la Resolución dictada por el Sr. Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón el 16 de diciembre de 2019 mediante la cual se deniega a mi representada la licencia urbanística de agrupación y segregación, solicitada al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en fecha de 22 de junio de 2018, por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito.

-Declare la obligación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de emitir el correspondiente certificado acreditativo del silencio en relación con la licencia urbanística de agrupación y segregación solicitada por ATAM en fecha de 22 de junio de 2018, o en su defecto, de emitir Resolución expresa por la que se conceda la licencia.

-Condene a la Administración a estar y a pasar por esta declaración.

-Condene a la Administración demandada a las costas del proceso.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando se desestimara el recurso.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose finalmente el 16 de junio de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso contencioso-administrativo la no emisión por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón del certificado acreditativo de la obtención por silencio administrativo de la licencia urbanística solicitada el 22 de junio de 2018 por la recurrente para la agrupación y segregación de parcelas de su titularidad. El recurso fue ampliado a la Resolución de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 16 de septiembre de 2019, que desestimó expresamente la2

licencia interesada.

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando, en primer lugar, que en lo que se refiere la alegación de haberse adquirido mediante silencio administrativo positivo la licencia de agrupación y segregación de fincas, se ha de desestimar tal pretensión porque no pueden adquirirse este tipo de licencias con contravención de ordenamiento jurídico. Y en segundo lugar considera que la resolución recurrida que deniega la concesión de licencia en base a informes técnicos no ha sido rebatida en el proceso con un informe pericial objetivo que hubiese podido acreditar que los informes municipales son erróneos, limitándose a la declaración como perito testigo del autor del proyecto que no se considera que pueda desvirtuar lo determinado por los técnicos de la administración.

SEGUNDO.- La recurrente apela la sentencia alegando que queda acreditado que la licencia solicitada debió otorgarse ya que: (i) es acorde con el planeamiento urbanístico (como se deprende del expediente administrativo); y (ii) la solicitud es conforme con la Ordenanza municipal de aplicación (a la solicitud de licencia se acompañó la documentación prevista por la Ordenanza, la Administración ha requerido la aportación de documentos no previstos en la Ordenanza). En cuanto a que durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia el Ayuntamiento señaló que el no otorgamiento de la licencia se debía a la posible afección con caminos públicos, tal razón no es un argumento válido para la denegación de la licencia, toda vez que de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, las licencias ' se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero'. Añade que la licencia se debe entender concedida por silencio administrativo porque no contraviene la ordenación territorial ni urbanística ni el ordenamiento jurídico. Y que el requerimiento de documentación no atendido por la recurrente no es conforme a derecho.

El Ayuntamiento de Pozuelo se opone al recurso adhiriéndose a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada. Añade, en primer lugar, que hay ya una sentencia desestimatoria dictada por la Sala en un asunto conexo siendo la misma recurrente y parcelas y referido a la denegación de licencia de cambio de uso complementaria a la de parcelación. Se refiere concretamente a la sentencia de esta Sección de 26 de noviembre de 2021 recurso apelación 526/2020.

En segundo lugar alega que el silencio administrativo es negativo al existir un régimen especial para la parcelación y segregación contemplado en el artículo 11.4 del Texto Refundido de la Ley d Ley del Suelo de 2015. También considera que debe operar el régimen de silencio administrativo negativo por afectar el proyecto de agrupación y segregación a bienes del dominio público, concretamente el Camino Largo, que es un camino público. Añade que la valoración fáctica efectuada por el juzgador de instancia viene corroborada por los informes obrantes en autos y el juicio valorativo efectuado resulta razonable y, además, ajustado a los parámetros jurisprudenciales.

También alega la disconformidad de la licencia solicitada con la ordenación urbanística pues, como consta en el informe desfavorable del arquitecto municipal en línea con lo ya informado por el topógrafo municipal, parte de los suelos que se pretenden parcelar corresponderían a otra unidad de ejecución diferente del PGOU, según las referencias aportadas por la interesada en el proyecto.

TERCERO.- En el primer motivo de la apelación se alega que que la licencia se debe entender concedida por silencio administrativo porque no contraviene la ordenación territorial ni urbanística ni el ordenamiento jurídico. A estén motivo se opone el Ayuntamiento considerando que el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en su apartado 4, señala que serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen, entre otros, (a), 'parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación'.

Para resolver el motivo de la apelación debemos tener en cuenta que el citado artículo 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en su apartado 4, señalaba que con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo los actos que autoricen, entre otros, (a), 'parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación'. Sin embargo, este precepto ha sido declarado inconstitucional por sentencia del TC nº 143/2017, de 14 de diciembre de 2017, en cuanto el precepto reproducía el contenido de los preceptos contenidos en la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, declarados inconstitucionales.

Por su parte, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la redacción actualmente vigente introducida por la Ley 1/2020, de 8 de octubre, dispone en el artículo 154. 7 que en los supuestos de sujeción a licencia urbanística regulados en esa ley transcurrido el plazo resolución sin haberse notificado esta, se podrá entender desestimada su petición por silencio negativo en los términos establecidos en la legislación básica estatal.

No obstante, en la redacción vigente a la fecha de presentación de la solicitud de licencia, la LSCM establecía el régimen de silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, disponiendo en su artículo 152.c) que ' La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley ', regla general de la que no quedan exceptuadas las licencias de parcelación. Y el artículo 143 de la misma LSCM exige licencia urbanística para cualquier acto de parcelación.

Ciertamente debemos tener en cuenta que existe una copiosa jurisprudencia, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2017, rec. 4562/2017, con cita de la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 18 de enero de 2010 (rec. 6378/2005), en la que se afirma que la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo debe ser la vigente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado. Por el contrario, si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia. Obviamente, el criterio sustentado en la precitada doctrina jurisprudencial cederá en aquellos supuestos en los que la norma sustantiva aplicable contenga un concreto régimen transitorio, en cuyo caso será éste el que resulte de aplicación.

Todas estas consideraciones nos deben llevar a entender que la normativa aplicable al caso que nos ocupa es la vigente en el momento de la solicitud de la licencia, por lo que resultaría de aplicación el silencio positivo conforme a lo prevenido en la LSCM vigente en la feca de solicitud de la licencia.

Ahora bien, en cualquier caso no podemos olvidar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de enero de 2009, dictada en recurso de casación en interés de ley nº 45/2007 ha declarado como doctrina legal que '...el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.'

En el mismo sentido el vigente artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30. de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo 'facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Y en esta misma línea nos hemos pronunciado esta Sala y Sección y así en sentencia de 15/12/2020, recaída en recurso 658/2018 hemos dicho.

"La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid viene a establecer un régimen de silencio positivo en materia de licencias urbanísticas, disponiendo en su artículo 152.c) que 'La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley', regla general de la que no quedan exceptuadas ni las licencias de parcelación ni las de edificación, para las cuales el artículo 154 especifica que se entenderá concedida la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación tratándose de actos precisados de dicho proyecto técnico, régimen que reproduce la Ley 5/2012 para el supuesto específico de licencias para la construcción de viviendas rurales sostenibles ( artículo 7) y que viene a coincidir con el general contemplado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vigente a la fecha en la que fue presentada la solicitud, de conformidad con el cual ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

Este último precepto estatal básico, sin embargo, ha sido tradicionalmente matizado por la doctrina jurisprudencial para las licencias urbanísticas tomando en consideración la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tanto en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril), así como en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico.

Como expone la STS 25 mayo 2011 (casación 3908/2007) la imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legemse introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956; ley en cuya Exposición de motivos se señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la 'indisciplina urbanística', poniendo de manifiesto que ' Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico'. Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística ...', y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silenciocontra legem, disponiendo en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3 que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento'.

Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, en tanto que la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, preceptuaba en su Disposición Adicional Cuarta que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables' y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6, (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico', precepto cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimada en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional.

La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976, al incluir el concepto más amplio de 'facultades o derechos' respecto del término 'licencias'.

El Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa no solo continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores sino que ha venido a restringir aún más la posibilidad de obtención de licencias por silencio, al establecer, con carácter general, en su artículo 23 el silencio negativo respecto de las solicitudes de licencias para todos los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo que en el propio precepto se relacionan, entre los que se incluyen (apartado b) ' Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'.

Se trata, por tanto y como expone la STS 27 abril 2009 (rec. 11342/2004), de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, destacando la STS 28 enero 2009 (casación en interés de Ley 45/2007) que los anteriormente aludidos son preceptos estatales básicos que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

Lo anterior explica que el Alto Tribunal reputase errónea y gravemente dañosa para el interés general, al eliminar una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística, la resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que declaró lo contrario [ STS 28 enero 2009 (casación en interés de la Ley 45/2007)], en criterio reiterado posteriormente en SSTS 27 abril 2009 (rec. 1134/2004), 7 diciembre 2011 (casación 227/2009), 26 y 27 diciembre 2013 ( casación 3593/2011 y 423/2011) y 27 febrero 2015 (casación 473/2014), manteniendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial existente con anterioridad a la modificación operada en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (precepto estatal también básico) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la citada STS 28 enero 2009 hace extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que resulta vinculante para todos los Jueces y Tribunales.

De ahí que debamos tener en cuenta también en este caso la anterior matización a la regla general del silencio positivo que contempla la Ley autonómica 9/2001 -como ya hemos concluido en anteriores ocasiones [por todas Sentencias de 24 de junio de 2015 (apelación 139/2014) y 19 de septiembre de 2018 (apelación 924/2017)], máxime cuando la prescripción se sitúa en línea con las determinaciones estatales de carácter básico que establece el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, razonamiento que hemos de hacer extensivo a la Ley 5/2012, cuya proclamada especialidad y prevalencia solo pueden serlo respecto de otras leyes autonómicas pero no respecto de las básicas estatales, cuya relación se rige no ya por los principios de especialidad y prevalencia sino por el de competencia.

Así las cosas, no ajustándose la pretendida parcelación al ordenamiento jurídico, conforme ha quedado razonado en el fundamento de derecho que antecede, resulta clara la imposibilidad de su obtención por el mecanismo del silencio administrativo positivo, quedando reducida la cuestión a la operatividad del instituto del silencio respecto a la licencia para la construcción de la vivienda rural sostenible, dependiente de la conformidad o no de dicha solicitud con la normativa aplicable".

En aplicación de esta jurisprudencia, lo que debemos analizar es si la licencia solicitada es conforme a la ordenación territorial o urbanística, pues sólo en caso de responder a ello afirmativamente, cabría entenderla concedida por silencio positivo. Esta cuestión la abordaremos en el siguiente FD.

CUARTO.- Enlazando con lo anterior, debemos analizar el motivo de la apelación referido a que la licencia solicitada: (I)es acorde con el planeamiento urbanístico; y (ii) la solicitud es conforme con la Ordenanza municipal de aplicación (a la solicitud de licencia se acompañó la documentación prevista por la Ordenanza, la Administración ha requerido la aportación de documentos no previstos en la Ordenanza). Y en el mismo motivo añade la recurrente que en cuanto a que durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia el Ayuntamiento señaló que el no otorgamiento de la licencia se debía a la posible afección con caminos públicos, tal razón no es un argumento válido para la denegación de la licencia, toda vez que de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, las licencias ' se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero'. Y añade que el requerimiento de documentación no atendido por la recurrente no es conforme a derecho.

Estos motivos deben resolverse en el sentido que a continuación expondremos.

En primer lugar y en cuanto al requerimiento de subsanación que le fue efectuado a la recurrente, debemos considerar que la falta de cumplimentación de dicho requerimiento por parte de la recurrente no puede suponer la desestimación de la licencia ya que el requerimiento era completamente improcedente ya que había transcurrido con mucho exceso el plazo máximo establecido para resolver el procedimiento de concesión de licencia. Aparte de ello, la recurrente, junto con la solicitud de licencia, aportó la documentación prevista en el Anexo de la Ordenanza Municipal de tramitación de licencias y control urbanístico del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, aprobada el 15 de octubre de 2009, anexo que regula la documentación necesaria para la tramitación de licencias por el procedimiento simplificado que en su apartado tres e), regula que en los casos de parcelación y segregaciones hay que acortar proyecto técnico por duplicado, firmado por técnico competente y una copia en soporte magnético (CDE/DVD) con ficheros en formatos DWG o PDF, documentación que aportó la recurrente. Sin embargo, la documentación exigida en el requerimiento hacía referencia a una georreferenciación y ficheros GML que no se contemplan en el anexo de la citada Ordenanza.

En segundo lugar y en relación con la afección al dominio público, concretamente el denominado Camino Largo, alega la recurrente que no puede ser motivo de denegación de la licencia pues de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, las licencias ' se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero'. Sobre esta cuestión debemos tener en cuenta que consta en el expediente, un Informe emitido el 9 de agosto de 2019 por el Ingeniero Topógrafo Municipal que dice:

'4.- Que realizada superposición de las delimitaciones de las parcelas objeto del presente proyecto de agrupación-segregación (ficheros DWG georreferenciados, aportados), con fichero editable de fincas catastrales extraído de la Oficina Virtual de Catastro, se ha detectado que la georreferenciación aportada no es coincidente con la delimitación de la parcelas catastrales, en lo referente a su delimitación exterior de las parcelas matrices a agrupar-segregar, se observa a su vez, que dicho proyecto incluye parte del viario público municipal, en concreto calle de Camino Largo, entendemos que debe comprobarse a través del departamento de Patrimonio y Asuntos Jurídicos que dicho hecho es cierto'.

También consta un informe emitido por el Jefe del Departamento de Patrimonio del Ayuntamiento de 15 de abril de 2020 (documento n° 1acompañado al escrito de contestación a la demanda), en el que se pone de manifiesto que el proyecto de agrupación y segregación presentado por la demandante, afectaba a caminos que son de dominio público municipal.

Dicho informe concluye lo siguiente:

'CONCLUSION: Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, puede concluirse que el Camino Largo es un camino público discontinuo de titularidad municipal, de dominio y uso público, cuya titularidad corresponde a este Ayuntamiento desde tiempo inmemorial y que actualmente está compuesto por los siguientes tramos:

1.-Tramo comprendido entre la Avda del Monte (Casco) y el suelo dotacional propiedad de ATAM que atraviesa y se encuentra incluido dentro del Sector UZ 2.3-02 Nuevo Sector de Empleo I del PGOU. Se adjunta Informe de 31/10/2014 emitido en relación a los caminos públicos afectados por dicho ámbito urbanístico.

2.-Tramo comprendido entre el suelo dotacional propiedad de ATAM y el trazado del Sistema General Carretera M-40, cuyo trazado original ha desaparecido y se encuentra incluido dentro los terrenos comprendidos dentro del APR 2.3-02.

3.- Tramo comprendido entre el límite norte de la Urbanización LAS ENCINAS (API 2.2-01) hasta el entronque con el Camino de las Rozas dentro del Monte de las Escorzoneras.

Teniendo en cuenta estos informes, lo que debemos analizar es la posibilidad de denegación de licencias cuando resulte afectado el dominio público. Para ello, debemos traer a colación la doctrina de Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 23 de febrero de 2005, recurso 306/2002 que dice:

"Hemos de limitarnos a reiterar la doctrina de la Sala que se contiene el la sentencia de instancia ( STS de 13 de febrero de 2001 ): 'La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha declarado, a propósito de las relaciones entre el dominio público y las licencias municipales de urbanismo, que a través de la licencia urbanística la Administración Municipal actúa un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de la legalidad urbanística --- art. 178 de la Ley del Suelo ---. De aquí deriva que no corresponde a la Administración controlar, a través de la licencia, la titularidad dominical del terreno sobre el que se pretende construir, y a esta situación responde la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero', a que se refiere el art. 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . Ahora bien, esta regla general encuentra excepción en los supuestos de dominio público, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegación de la licencia en los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudicial establecida en el art. 4º de la Ley de esta Jurisdicción , resulta probada la titularidad pública del terreno o existen dudas razonables sobre la titularidad privada de aquél --- sentencias de 2 de Mayo y 25 de Junio de 1989 , 3 de Julio y 25 de Septiembre de 1991 , 25 de Febrero de 1992 , etc---."

Este motivo de denegación de licencia urbanística ha sido recogido por la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la redacción introducida por la Ley 1/2020, de 8 de octubre, que dispone en su artículo 153 2 que las licencias 'se otorgarán dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, salvo que afecten al dominio público o suelos patrimoniales de la Administración Pública'.

Ciertamente no olvidamos que la normativa a aplicar en el presente caso es la vigente a la fecha de la solicitud de la licencia, como ya ha hemos razonado, pero debemos recordar que ya ese motivo de denegación por afectación al dominio público tenía amparo en una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, en el presente caso debemos concluir que la concesión de la licencia de agregación y posterior parcelación afectaría al dominio público municipal.

Ya hemos transcrito el contenido del informe del Jefe del Departamento de Patrimonio del Ayuntamiento de 15 de abril de 2020, en el que se pone de manifiesto que el proyecto de agrupación y segregación presentado por la demandante, afectaría al denominado Camino Largo, sin que la parte actora haya desvirtuado esa apreciación pues su respuesta a esta cuestión de afectación al dominio público, contenida en el recurso de apelación, se limita a invocar la aplicación del artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que, como es conocido, dispone que las licencias ' se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero'.

Por ello debemos considerar que la concesión de la licencia iría en contra de la ordenación territorial y urbanística, por la posible afectación al dominio público municipal, por lo que no puede considerarse que la recurrente haya obtenido la licencia por silencio positivo.

Ello es suficiente para desestimar el recurso de apelación, sin necesidad de examinar otra de las cuestiones planteadas como motivo de denegación de la licencia, referida a que de las parcelas a agrupar y segregar, en concreto una de ellas, la parcela nº 1, está incluida en el ámbito APR 2.3-01 'UNIVERSIDAD FRANCISCO DE VITORIA', alegando la Administración que la porción de terreno incluida dentro de dicho ámbito, debería ser segregada de manera independiente.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación, procede condenar en costas a la apelante, si bien con la limitación en cuanto a dichas costas a la cantidad de 2000 €, más el IVA que corresponda, atendiendo a la complejidad del asunto y al contenido de los escritos presentados.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS El RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la asociación ATAM PARA EL APOYO FAMILIAR, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 474/2019

Con imposición de costas de la alzada a la parte apelante, con la limitación señalada en el último FD de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0070-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0070-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.