Sentencia Administrativo Nº 409/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5025/2002 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00409/2008

Procedimiento Ordinario Nº 5025/2002

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 5025/02 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el

Consello de la Xunta de Galicia, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra el Acuerdo de 27-5-02, la

Resolución de 26-6-02 y el Acuerdo de 3-3-03 del Ayuntamiento de Ponteareas. Es parte demandada el Ayuntamiento de

Ponteareas, representado y dirigido por D. Carlos Potel Alvarellos. Actúa como codemandada "Erosmer Ibérica, S.A.",

representada por Dª. Dolores Neira López y dirigida por D. Enrique Sánchez Goyanes. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al Ayuntamiento demandado para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia declarando inadmisible el recurso o desestimándolo. Lo mismo hizo la codemandada al cumplimentar dicho trámite. La parte actora solicitó la ampliación del recurso al Acuerdo del Ayuntamiento de Ponteareas de 3-3-03, a lo que se accedió por auto de 16-6-03 . Tras ello se presentaron nueva demanda, en la que se interesó la estimación del recurso interpuesto contra dicho acto, y nuevas contestaciones de la Administración demandada y de la coadyuvante que solicitaron su inadmisión o desestimación.

TERCERO: Una vez practicadas las pruebas admitidas y cumplimentado el trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 20-5-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 27-5-02, la Resolución de 26-6-02 y el Acuerdo de 3-3-03 del Ayuntamiento de Ponteareas por los que, respectivamente, se concedió licencia de obras a "Erosmer Ibérica, S.A." para la construcción de una edificación para supermercado en una parcela inmediata a la carretera Ponteareas- Salvaterra; se rechazó el requerimiento de 14-6-02 del Director Xeral de Urbanismo para la suspensión de los efectos de las licencias concedidas desde el 27-5-02, y se ratificó la concesión de dicha licencia.

SEGUNDO: Se alega en las contestaciones a la demanda que el recurso es inadmisible. En cuanto se refiere al acuerdo de 27-5-02, porque se interpuso extemporáneamente y se dirige contra un acto que no es susceptible de impugnación; en cuanto se refiere a la resolución de 26-6-02, porque existe litispendencia, ya que fue impugnada ante esta Sala en el recurso Nº 5078/02; y en cuanto al acuerdo de 3-3-03 , por concurrir la causa prevista en el artículo 69 .b), en relación con el artículo 45.2.d), de la Ley jurisdiccional, por no haberse aportado la documentación exigida por este último. La concurrencia de la causa de inamisibilidad que se refiere a la resolución 26-6-02 tiene que ser rechazada de plano porque es obvio que cuando se interpuso el 2-8-02 el presente recurso no se encontraba pendiente el Nº 5078/02, ya que lleva un número posterior. Las causas de inadmisión del recurso que conciernen al acuerdo de de 27-5-02 se basan en considerar, en primer lugar, que entre el 13-6-02 y el 1-7-02 mediaron más de quince días, lo cual es inexacto puesto que sólo se computan los hábiles (artículo 65 de la Ley de Bases de Régimen Local ), el primero a computar es el día 14 (artículo 48.4 de la Ley 30/1992 ), y los días 16, 23 y 30 de dicho mes de junio fueron festivos; y en segundo término, que el requerimiento previo entre Administraciones equivale al recurso de reposición, y que, por lo tanto, por analogía con lo dispuesto en el artículo 116.2 de la Ley 30/1992 para dicho recurso, el camino correcto sería no impugnar la licencia recurrida sino la resolución de la Alcaldía que rechazó el requerimiento; y que además la resolución de 31-7-02, que rechazó el requerimiento por extemporáneo, no ha sido objeto de recurso, por lo que devino firme y consentida. Este argumento no puede ser aceptado porque no tiene en cuenta lo que dispone el artículo 65.3 de la Ley de Bases de Régimen Local : "La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción (RCL 1956, 1890), contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la entidad Local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello". Lo que hay que impugnar es el acuerdo o el acto que se estima nulo, que en nada se modifica si se rechaza o no se contesta al requerimiento. La formulación del requerimiento lo que altera en todo caso es el momento que hay que tener en cuenta como de inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Este se dirige contra los actos que ponen fin a la vía administrativa (artículo 25.1 de la Ley jurisdiccional), y el recurso de reposición también se puede interponer contra dichos actos según establece el artículo 116.1 de la Ley 30/1992. También tienen que ser rechazadas, por lo tanto, estas causas de inadmisión del recurso. Y lo mismo hay que decir de la última, pues el acuerdo de 3-3-03 lo que hace es ratificar el de 27-5-02, y por lo tanto la impugnación de aquél debe considerase comprendida en el acuerdo del Consello da Xunta de Galicia de 30-7-02, aportado con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, que se refiere a ésta.

TERCERO: La Resolución de 26-6-02 que se impugna en este recurso ya ha sido objeto de consideración en otras sentencias de esta Sala, como las dictadas en los recursos números 5064/02 y 5078/02 . En ésta se dice: "La resolución que se impugna en este recurso rechaza el requerimiento efectuado por el Director Xeral de Urbanismo tanto por razones de forma como de fondo. Según se expresa en el párrafo inmediato anterior a su parte dispositiva, el requerimiento se formuló en virtud de lo dispuesto en los artículos 180.2, 190 y 193 de la Ley 1/97, 5 de la Ley 7/95 y 6 del Decreto 134/02 . El Ayuntamiento demandado sostiene en su resolución que los citados preceptos no amparan el requerimiento efectuado y que, en todo caso, tendría que haber sido efectuado por el Conselleiro de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda. Sobre esto último el artículo 190 de la Ley 1/97 nada dice, pues se limita a establecer que corresponde a los órganos de la Administración autonómica ejercer el control de legalidad y actuar por subrogación en los supuestos previstos en dicha Ley. Los otros dos preceptos de la Ley 1/97 sí prevén requerimientos, pero indican que es el Conselleiro el que tiene que realizarlos. El artículo 5 de la Ley 7/95 dispone en su apartado 1 .c) que corresponde a la Xunta de Galicia formular a los Ayuntamientos los requerimientos de anulación de sus actos o acuerdos pertinentes, pero no dice a quien corresponde efectuarlos. El artículo 6 del Decreto 1342/02 sí atribuye a la Dirección Xeral de Urbanismo, entre otras funciones, el ejercicio de las competencias previstas en los artículos 5 de la Ley 7/95 y 193 de la Ley 1/97. Pero esta norma no puede ser aplicada porque es de rango inferior a la Ley 1/97 y contradice lo que disponen los artículos 180.2 y 193 de ésta sobre qué órgano es el competente para realizar los requerimientos a los que se refieren. En consecuencia ha de concluirse que la decisión de rechazar el requerimiento es ajustada a derecho en cuanto se funda en que se formuló por quien no tenía competencia para hacerlo, ya que esta circunstancia determina su nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , por lo que el recurso tiene que ser desestimado". Por las mismas razones tienen que ser desestimado el presente en cuanto se dirige contra la indicada resolución.

CUARTO: El acto de concesión de la licencia se impugna por la Administración autonómica porque incurrió en desviación de poder e infringe la normativa urbanística aplicable. Esto último es claro, pues como se indica en el informe del perito judicial, a la vista de la clasificación de la parcela en parte como suelo no urbanizable de núcleo rural, en parte como área de tolerancia de de dicho suelo y en parte como suelo no urbanizable común, era necesario, de acuerdo con las propias Normas Subsidiarias municipales, obtener la previa autorización autonómica, con la que no se contaba, lo mismo que ocurría con la de la Administración titular de la carretera inmediata. El modo de otorgar la litigiosa y la concesión en un plazo mínimo de tiempo de gran número de licencias, en la mayoría de las cuales tenían que ser subsanados claros incumplimientos de la normativa, indica que lo perseguido no era ejercer la labor de control de la legalidad en que la concesión de licencias consiste, sino tratar de evitar las consecuencias de la actuación autonómica dirigida a la suspensión de la vigencia de las Normas Subsidiarias municipales, lo que constituye desviación de poder según el concepto que de él da el artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional. Por eso el recurso tiene que ser acogido respecto del acuerdo de 27-5-02 al ser contrario al ordenamiento jurídico, lo que determina que proceda hacer lo mismo respecto del de 3-3-03, puesto que, al ratificar una licencia nula incurre en la mismas causas de nulidad de ésta, por lo que no es necesario examinar las diferencias existentes entre los proyectos presentados para obtener una y otra.

QUINTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consello de la Xunta de Galicia en cuanto dirigido contra los Acuerdo de 27-5-02 y 3-3-03 del Ayuntamiento de Ponteareas por los que se concedió licencia de obras a "Erosmer Ibérica, S.A." para la construcción de una edificación para supermercado en una parcela inmediata a la carretera Ponteareas-Salvaterra y se ratificó la concesión de dicha licencia, que anulamos por ser contrarios a derecho; y lo desestimamos en cuanto dirigido contra la Resolución de 26-6-02 de dicho Ayuntamiento por el que se rechazó el requerimiento de 14-6-02 del Director Xeral de Urbanismo para la suspensión de los efectos de las licencias concedidas desde el 27-5-02. No se hace imposición de las costas del recurso.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.