Sentencia Administrativo Nº 409/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2243/2006 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 2.243/06

RECURRENTE: HIDROELÉCTRICA SALCEDO S.L.

PROCURADOR: Dª Mª Gabriela Cifuentes Juesas

RECURRIDO: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 409/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo, a seis de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 2.243/06 interpuesto por HIDROELÉCTRICA SALCEDO S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Gabriela Cifuentes Juesas, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Barril Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 4 de marzo, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa HIDROELECTRICA SALCEDO S.L., tiene por objeto impugnar la resolución de la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL NORTE de fecha 20-09-06, por la que se acuerda denegar la solicitud para la rehabilitación y aprovechamiento de 6000 l/s del río Pas, Salto de Salcedo, y por la que se acuerda incoar de oficio expediente de extinción del derecho de aprovechamiento por haber tenido paralizada la explotación por un período superior a tres años consecutivos.

Como antecedentes del caso relevantes para la resolución del asunto, deben exponerse los siguientes:

En el año 1997 se autorizó la transmisión a favor de D. Patricio , D. Severino y D. Carlos Ramón , del aprovechamiento hidráulico de 6000 l/s de agua del río Pas, en el término municipal de Piélagos (Cantabria), que inicialmente había sido otorgado a Electra Salceda S.A. en el año 1930.

Dado que el aprovechamiento no se encontraba en condiciones de explotación, el 17-04-98 se requirió a los nuevos concesionarios para que presentasen el correspondiente proyecto de rehabilitación del aprovechamiento en el plazo de seis meses, el que fue presentado el 26-10-98.

Se sometió el proyecto a información pública, y se remitió una copia del mismo a la Dirección General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno de Cantabria en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 110 del RDPH ; se formularon alegaciones por parte del Ayuntamiento de Piélagos y de la Asociación ARCA, y por la citada Dirección General se informó en el sentido de que el proyecto debía ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con el Decreto 50/1991 del Gobierno de Cantabria , mientras que por la Dirección General de Montes del mismo gobierno se recomendó no autorizar el proyecto por los hechos que se relataban en el informe.

Se procedió a confrontar el proyecto con el terreno en octubre de 1999 con la presencia de representantes del Ayuntamiento y de los peticionarios, levantándose Acta en la que consta la sustancial coincidencia del proyecto con el terreno, precisándose que el aprovechamiento no estaba en funcionamiento, no existía azud de derivación, el canal estaba aterrado y cubierto de vegetación, y el edificio de la central estaba en estado ruinoso.

El 19-09-2000 se autorizó la transferencia del aprovechamiento a favor de la aquí recurrente en los siguientes términos: "La inscripción del aprovechamiento en el registro no será definitiva hasta que se realice el reconocimiento del aprovechamiento y se compruebe que se encuentra en condiciones de explotación y sus características coinciden con las inscritas provisionales".

Por resolución de la CHN de 24-10-02, se acordó requerir a la peticionaria para que aportase a la Dirección General de Evaluación y Calidad Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente la documentación prevenida en el art. 13 del RD 1131/1998 , suspendiendo la tramitación del procedimiento hasta tanto el órgano administrativo ambiental remitiese el EIA para su sometimiento a información pública.

Se inició la tramitación del EIA, la empresa presentó la Memoria-Resumen en el año 2004, y en mayo de 2005 presentó el Estudio de Impacto Ambiental, siendo sometido este a información pública, presentándose alegaciones por la Dirección General de Montes del Gobierno de Cantabria oponiéndose al proyecto por considerarlo inviable para la preservación de los valores "Natura 2000"; fue remitido igualmente al Ministerio de Medio Ambiente copia del proyecto y del resultado de la información pública, dictándose resolución por la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático el 27-03- 06 por la que se formuló Declaración de Impacto Ambiental, en el sentido de que a pesar de las medidas y controles propuestos, se consideraba la existencia de potenciales impactos adversos significativos sobre el régimen hídrico del río Pas y sobre la fauna asociada al LIC Río Pas ES 1300010, siendo la ejecución del proyecto incompatible con el mantenimiento de las condiciones ecológicas actuales.

El Servicio Técnico de la Comisaría de Aguas emitió informe el 19-05-06 por el que propuso la denegación de la rehabilitación solicitada, lo que fue ratificado en informe emitido por el Servicio jurídico del Estado, dictándose finalmente la resolución que aquí es objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Las razones invocadas para impugnar el acuerdo consisten en las siguientes:

La energía eléctrica se califica como energía renovable, sostenible y limpia, por lo que si se respetan las condiciones ecológicas del río, permite un desarrollo sostenible; y de hecho en el río Pas se ha llevado a cabo durante décadas tal tipo de aprovechamiento sin merma alguna de la biodiversidad; explotación que no es incompatible con la declaración de zona protegida, tratándose por tanto la denegación de una decisión arbitraria y de carácter esencialmente político y no técnico, por lo que tal denegación debería conllevar una indemnización por los perjuicios causados a la recurrente; se alega que no es una decisión técnica, porque el motivo invocado consiste en "potenciales impactos adversos significativos sobre el régimen hídrico del río Pas y sobre la fauna asociada al LIC río Pas ES 1300010, siendo la ejecución del proyecto incompatible con el mantenimiento de las condiciones ecológicas actuales" , siendo así que tal declaración se fundamenta en unas alegaciones formuladas por la Dirección General de Montes del Gobierno de Cantabria con base en unos informes internos, la cual carece de competencias en la materia, además de que la declaración de LIC Río Pas se realiza en el año 2004, mucho después por tanto de promoverse el expediente, lo que a su juicio cabe conectar con el hecho de que el expediente estuvo paralizado entre el año 2002 y el 2004; por otra parte, el aprovechamiento está vigente desde el año 1945 sin perjuicio alguno para la fauna piscícola, tampoco debió someterse el proyecto a EIA porque es un proyecto anterior a la exigencia legal de tal informe, y el impacto ambiental debe fundamentarse en un principio de prevención, por lo que por definición no puede aplicarse a instalaciones ya en funcionamiento, sino solo a los "proyectos" de futuro, además de que no se contempla alternativa alguna al mismo, sino solamente se deniega la actividad, no habiéndose tenido tampoco en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales regionales y locales, habiendo estado el expediente paralizado sin justificación alguna hasta el año 2005, cuando podía haberse resuelto en el año 1999.

En segundo lugar se impugna la incoación de expediente para extinción del derecho de aprovechamiento por estar paralizada la explotación por un período superior a tres años consecutivos, lo que en modo alguno es imputable a la recurrente, sino a la propia Administración.

Se opone la Abogacía del Estado a tales pretensiones y a las razones aducidas, con base en que la declaración de impacto ambiental del Ministerio no se basa solamente en la condición de LIC, sino en otros muchos factores, habiéndose también tomado en consideración otros datos e informes obrantes en el expediente; se trata de un proyecto de futuro y no de una mera continuación de una actividad ya existente; no se ha producido una suspensión indebida, sino que fue consecuencia necesaria de la tramitación del EIA ante el Ministerio de Medio Ambiente; y por último el acuerdo de iniciación del expediente de cancelación de la concesión es irrecurrible por no adoptarse a medio del mismo decisión alguna acerca de la extinción de la concesión.

SEGUNDO.-Entrando en la consideración de los motivos invocados, en primer lugar la paralización del expediente no se ha producido de manera injustificada a fin de retrasar las actuaciones para fundamentar una ulterior denegación, sino que según resulta del expediente, en el año 2002 se requirió a la recurrente para que aportase al Ministerio de Medio Ambiente la documentación prevista en el art. 13 del RD 1131/1998 (Memoria-Resumen), suspendiéndose entretanto la tramitación del expediente en la CHN; la citada Memoria lleva fecha de enero de 2004, se requirió para que aportase siete ejemplares más del mismo, lo que la recurrente cumplimentó en junio de 2004, se evacuaron diversas consultas a organismos y entidades interesadas y afectadas (Dirección General de Medio Ambiente y la de Montes y Conservación del Gobierno de Cantabria, Ayuntamiento de Piélagos, Dirección General para la Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente), y se sometió el proyecto a información pública, emitiéndose finalmente declaración de impacto ambiental en sentido negativo.

Parte la recurrente de un error de base, cual es considerar que la rehabilitación del aprovechamiento no constituye proyecto alguno, ya que el mismo está vigente desde mediados del siglo XX, por lo que no puede aplicársele una normativa posterior en el tiempo al momento de su entrada en funcionamiento; y decimos error, por cuanto una cosa es que estuviese vigente la concesión (o no se hubiese declarada caducada la misma), y otra distinta que pueda restaurarse el aprovechamiento sin necesidad de realizar obra alguna; y del expediente administrativo resulta que lo que se sometió a información pública, antes incluso de operarse la transferencia a favor de la aquí recurrente, fue la identificación y características de las obras a realizar, consistentes resumidamente en demoler parte del azud, construcción de un muro con relleno y con un aliviadero así como un desagüe de fondo con una compuerta y una escala de peces, construcción de un paso para camino rural de hormigón armado, demolición de los restos del edificio de la central y edificación de uno nuevo para albergar el equipo electromecánico, construcción de una cámara de carga para dos nuevas turbinas a instalar y tres nuevos generadores, y una línea de conexión subterránea; estado ruinoso de las instalaciones que se puede comprobar a la vista de las fotografías obrantes en el expediente así como por el Acta de Confrontación sobre el terreno levantada en octubre de 1999; a la vista de tales obras, no puede considerarse que se trate meramente de una rehabilitación de una instalación existente y pendiente únicamente de autorización para su puesta en funcionamiento, sino de auténticas obras de construcción para posibilitar la producción de energía eléctrica, lo que resultaba materialmente imposible con las instalaciones existentes.

En consecuencia, el sometimiento al trámite de evaluación de impacto ambiental resultaba necesaria por así exigirlo el artículo 1 de la Ley 6/2001 de modificación del RDLeg 1302/1986 de evaluación de impacto ambiental, en relación con el Anexo I grupo 9 apartado c) 1º de la citada Ley, lo que le fue comunicado a la recurrente por parte de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente; exigencia igualmente prevista en el artículo 1 del Decreto 50/1991 del Gobierno de Cantabria , según el cual " El presente Decreto tiene por objeto regular la obligación de someter a Evaluación o Informe de Impacto Ambiental los proyectos públicos y privados consistentes en la realización de obras, instalaciones o cualquier otra actividad comprendida en los anexos del presente Decreto, previa a la autorización y ejecución de las mismas, siempre que se ubiquen total o parcialmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Anexo II.2. Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica", tal y como puso de manifiesto el Ayuntamiento de Piélagos en sus alegaciones a la publicación del proyecto; alegaciones que también presentó la Dirección General de Montes del Gobierno de Cantabria, oponiéndose al mismo con base en haber estado paralizada la explotación durante más de tres años, ser nula la concesión por incumplimiento de algunas de sus condiciones esenciales, como el aumento de potencia instalada, y ser incompatible con la biodiversidad del tramo afectado del río Pas, por estar propuesto como un LIC; igualmente la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del mismo Gobierno presentó informe oponiéndose al proyecto, por considerar que se afectaría grave y negativamente a diversas especies piscícolas, de anfibios y aves (trece en total).

En función de tales antecedentes, se acordó con fecha 24-09-2002 requerir al peticionario para que compareciese ante la Dirección General de Evaluación y Calidad Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente aportando la documentación prevenida en el art. 13 del RD 1131/1998 , y suspender la tramitación del procedimiento hasta recibir el Estudio de Impacto Ambiental, aportándose la Memoria-resumen en el año 2004; finalmente y tras una serie de informes y requerimientos, se presentó por la recurrente Estudio de Impacto Ambiental el 16-05-05, el que se sometió a información pública, en cuyo trámite el Gobierno de Cantabria mostró su oposición al mismo, aportando al efecto dos informes negativos realizados por la Dirección General de Montes y la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca; en función de tales antecedentes, por la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático se formuló declaración de impacto ambiental con fecha 27-03-06, en el sentido de que a pesar de las medidas y controles propuestos por el promotor, se consideraba la existencia de potenciales impactos adversos significativos sobre el régimen hídrico del río Pas y sobre la fauna asociada al LIC Río Pas, siendo la ejecución del proyecto incompatible con el mantenimiento de las condiciones ecológicas actuales, ya que el grado de alteración sobre el nivel de caudales será muy elevado con déficits relevantes, el aprovechamiento hidroeléctrico tiene efecto barrera sobre especies migratorias, el azud proyectado supondría un importante obstáculo para la circulación de las poblaciones de peces, la instalación de barreras sónicas se consideraba que tiene resultados poco satisfactorios para reducir el nivel de ruido generado con la instalación, las turbinas previstas podían provocar una mortalidad del 90 % de alevines de salmón, se produciría un considerable impacto en la actividad pesquera de los cotos salmoneros existentes, y además afectaría negativamente a diversas especies tales como el salmón, madrilla y desmán, especies protegidas por el Anexo II de la Directiva 93/43 .

Consecuentemente con todo lo expuesto, la Confederación Hidrográfica del Norte acordó denegar la solicitud presentada, así como incoar expediente de extinción del derecho al aprovechamiento por haber estado paralizada la explotación por un período superior a tres años.

Considerando por otra parte que no se ha practicado prueba alguna distinta de la obrante en el expediente administrativo, ninguna de las razones alegadas por la recurrente pueden tener favorable acogida, ya que el hecho de que la energía eléctrica sea renovable y ecológica, no habilita para obtener una resolución favorable para cualquier instalación de tal índole que se pretenda realizar, si no es a través del correspondiente procedimiento; la consideración de que se trata de una decisión política y no técnica, no deja de ser sino una valoración personal que en modo alguno constituye una prueba de que la decisión adoptada no esté fundamentada en datos reales y consistentes que justifiquen la misma; el Gobierno de Cantabria no adoptó decisión alguna, ya que se limitó a aportar informes de distintos departamentos, que contrastados con la información aportada por los solicitantes, finalmente fueron tomados en consideración por parte del Organo competente a efectos de denegar la autorización; que el proyecto debía someterse a estudio de impacto ambiental resulta evidente, como quedó expuesto más arriba; la declaración de Lugar de Interés Comunitario, aunque se haya adoptado en el año 2004, no obsta a que las condiciones de biodiversidad no pudiesen ser tomadas en cuenta a la hora de valorar el impacto de las obras proyectadas, especialmente si tenemos en consideración que ya en el año 1999 el tramo fluvial afectado estaba propuesto como Lugar de Interés Comunitario dentro de la Red Natura-2000 en virtud de sus especies características, alta biodiversidad y presencia de especies catalogadas; las exigencias o necesidades económicas, sociales y culturales de la zona no son el elemento determinante de la concesión de la autorización, es más, la voluntad expresada a través de los órganos de representación de los habitantes de la zona manifestaron su abierta oposición al proyecto, por lo cual tales intereses parece en principio que son contrapuestos con los de la aquí recurrente; y por último, la indemnización a la que incidentalmente se hace referencia en el escrito de demanda (aunque no se incluye en el Suplico), es evidente que no puede tener cabida en este trámite, sino que debería, en su caso, encauzarse a través de un procedimiento de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-En cuanto al inicio de expediente de caducidad de la autorización, tal decisión no es recurrible con independencia de la resolución final que recaiga, ya que el mero inicio de tal expediente no conlleva la pérdida de ningún derecho ni la imposición de condición alguna, lo que únicamente se derivaría del acto que ponga fin al expediente, que es lo que podrá ser objeto de impugnación, pero no cada uno de los actos de trámite aislados como puede ser el acuerdo de iniciación del expediente, tal y como dispone el artículo 25.1 de la LRJCA , según el cual " El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos"; y en este caso la decisión de iniciar un expediente para valorar la concurrencia de la caducidad de la explotación, no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, por lo que tal pretensión estaría incursa en la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la misma Ley .

Por todo ello no cabe sino considerar como ajustada a derecho la resolución impugnada, procediendo en consecuencia la total desestimación de la demanda presentada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJ , no apreciándose temeridad en ninguna de las partes, no hay méritos para hacer imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª. MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS en nombre y representación de la empresa HIDROELECTRICA SALCEDO S.L. contra la Resolución de la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL NORTE de fecha 20-09-2006, por la que se acordó denegar la solicitud para la rehabilitación y aprovechamiento de 6000 l/s del río Pas, Salto de Salcedo, así como incoar de oficio expediente de extinción del derecho de aprovechamiento por haber tenido paralizada la explotación por un período superior a tres años consecutivos, declarando tal resolución ajustada a derecho; todo ello sin hacer una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.