Sentencia Administrativo Nº 409/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 940/2006 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00409/2009

SENTENCIA Nº 409

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veinticinco de febrero de dos mil nueve

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 940/06, interpuesto -en escrito presentado el día 17 de octubre de 2006- por la Procuradora Dña. Luisa Maestre Gómez, actuando en nombre y representación de Dña. Graciela , contra la Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Defensa de 31 de julio de 2006 (notificada el día 22 de agosto), en cuanto desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la de la Dirección General de Personal de 11 de abril de 2006, por la que se le reconoce pensión de viudedad en un porcentaje del 31,566 % del que fue su esposo y del que estaba divorciada, en proporción al tiempo de convivencia.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas y le reconociera el porcentaje correspondiente al período de convivencia coincidente con la fecha de la Sentencia de divorcio.

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 24 de febrero de 2009 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido fijada la cuantía del pleito en determinable y, en todo caso, inferior al límite casacional.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Como datos acreditados en el expediente administrativo, con relevancia para la resolución de este pleito, constan los siguientes: 1) El causante, D. Adrian , Coronel de Aviación, nacido el 22 de mayo de 1943, contrajo matrimonio con la hoy actora e l 12 de octubre de 1973; 2) Por Sentencia de 19 de febrero de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia , se declaró la separación, de mutuo acuerdo, del matrimonio y por Sentencia de ese mismo Juzgado de de 26 de febrero de 2003 (folios 14 y ss. expediente), en procedimiento de divorcio promovido por el fallecido, se declaró disuelto el matrimonio; 3) El 1 de febrero de 2006 falleció el causante sin haber contraído nuevas nupcias; 4) El 14 del mismo mes y año, la actora, instó pensión de viudedad, que le fue reconocida en un porcentaje del 31,566 en proporción al período de convivencia, tomando como "dies ad quem" la fecha de presentación de la demanda de separación (21 de noviembre de 1996); 5) En Resolución de 11 de abril de 2006 (folios 51 y 52 expediente), en la que consta para el cálculo del haber regulador se computaron 46 años completos: el tiempo de servicios prestados: ingresó en el Ejército, como soldado marinero el 17 de agosto de 1963, falleciendo en servicio activo y con empleo de Coronel/Capitán de Navío, el 1 de febrero de 2006 (cuarenta y dos años, 5 meses y 14 días), a los que se le sumaron los años que le faltaban hasta el cumplimiento de la edad de 65 años (art. 31.4 del Real Decreto Legislativo 670/87 ) y el descuento del servicio militar (art. 32.3 del mismo Texto); 6) Contra dicha Resolución, la hoy actora interpuso recurso de alzada (folio 53 del expediente) en el que postulaba que se aumentara el porcentaje al 50 % por considerar que debía computarse, a efectos de dicho porcentaje desde la fecha del matrimonio hasta la fecha en la que el causante, de no haber fallecido, hubiera pasado a la situación de retiro por edad, siendo desestimado en Resolución de 31 de julio del mismo año, ambas aquí impugnadas.

SEGUNDO: En la demanda la recurrente, sin embargo, el fundamento de su pretensión radica en que, a su juicio, no es irrazonable en el supuesto de autos - "donde existe divorcio anterior a la defunción y no celebración de nuevo matrimonio por el cónyuge causante"- el cómputo del llamado "período de convivencia" debe extenderse hasta la fecha en la que se dicta la sentencia de divorcio, postulando el dictado de sentencia en la que se reconozca ese período de convivencia a efectos de determinar el porcentaje de la pensión.

El art. 38.1 en la redacción vigente en la fecha en la que se solicitó la pensión y se dictaron las Resoluciones recurridas (actualmente modificado, con efectos de 1 de enero de 2008, por el art. 55 y Disposición final.3 de la Ley 51/2007), era del siguiente tenor literal: "Tendrán derecho a la pensión de viudedad quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos del causante de los derechos pasivos, siempre en proporción al tiempo que hubieran vivido con el cónyuge fallecido y con independencia de las causas que hubieran determinado la anulación o el divorcio en cada caso".

El expresado precepto ha de cohonestarse con la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/81 , de reforma del Código Civil en materia de matrimonio, del siguiente tenor:

"Con carácter provisional en tanto se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación, en materia de pensiones y Seguridad Social, regirán las siguientes normas:

1ª A las prestaciones de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo que se establece en materia de pensiones en esta disposición adicional, tendrán derecho el cónyuge y los descendientes que hubieran sido beneficiarios por razón de matrimonio o filiación, con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio.

2º Quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá derecho a los beneficios a que se hace referencia en el apartado primero de esta disposición y a la pensión correspondiente conforme a lo que se establece en el apartado siguiente.

3ª El derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón de fallecimiento corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.

4ª Los que se encuentren en situación legal de separación tendrán los mismos derechos pasivos respecto de sus ascendientes o descendientes que los que les corresponderían de estar disuelto su matrimonio.

5ª Los derechos derivados de los apartados anteriores quedarán sin efecto en cuanto al cónyuge en los supuestos del art. 101 del Código Civil ."

De los preceptos transcritos cabe inferir, a juicio de esta Sala y Sección, tal como se manifestó en anteriores Sentencias, que la cuantía de la pensión de viudedad -en los supuestos de separación y divorcio- queda limitada cuantitativamente al período de convivencia matrimonial con el causante, con independencia y al margen de la concurrencia con otra persona.

Este, por demás, es el criterio reiteradamente acogido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de pensiones de la Seguridad Social - sometidas a idénticas previsiones en la antecitada Adicional Décima- en Sentencias dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina de 17 y 25 de enero (RJA 978 y 1311), 22 de febrero (RJA 2061), 6, 20, 21, 22 y 27 de marzo (RJA 2597, 2865, 2871, 2882, 3123), 10 de abril (RJA 3425 y 3431), 3 de mayo (RJA 5972), 3 y 17 de julio (RJA 7173 y 9643) y 26 de septiembre (RJA 7646), todas del año 2000 y, con carácter definitivo, en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente en la fecha de autos (actualmente modificado por el art. 5 de la Ley 40/2007), desde luego no aplicable a este caso, pero cuyo contenido es reiteración de la tan citada Adicional Décima y su interpretación por las expresadas Sentencias plenamente transplantable al caso de autos y coherente con el precitado art. 38.1 del Texto Refundido de Clases Pasivas del Estado.

Como razona el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la Sala Cuarta de 17 de julio de 2000 :

"....3. En el año 1981 se produce un cambio sustancial. La Ley 30/1981, de 7 de julio (RCL 19811700 y ApNDL 2355 ), modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. El artículo 85 de este cuerpo legal pasó a decir: «el matrimonio se disuelve (...) por el divorcio». Se introdujo así una nueva realidad jurídico-social, que había de tener repercusiones en la pensión de viudedad. Por eso, esa misma Ley incluye una disposición adicional 10ª , con normas al respecto, de «carácter provisional en tanto no se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación en materia de pensiones y Seguridad Social». La disposición adicional se organiza a medio de cinco normas..............................

Las reglas con carácter de permanencia se contienen en las normas 1ª y 3ª. Van destinadas, se repite, a los separados judicialmente y a los divorciados. Pues la pensión de quien, cuando el fallecimiento del causante, mantenía su matrimonio constante y normal, estaba reglamentada en la Ley General de la Seguridad Social de 1974 . De tales reglas cabe extraer este cuadro de previsiones:

a) Son beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social el cónyuge (y los descendientes) del causante, «con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio» (norma 1ª) e incluso «con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio» (norma 3ª).

b) En concreto, para las pensiones, hay que estar a lo que se establece en esta disposición adicional (norma 1ª ). Y lo que se establece es que «quien sea o haya sido cónyuge legítimo» tiene derecho a una pensión de viudedad, «en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido» (norma 3ª). La expresión: «quien sea» cónyuge legítimo alude al separado, puesto que la separación solamente produce la suspensión de la vida en común (Código Civil, artículo 83 ) y no permite la contracción de ulterior matrimonio porque el anterior, que permanece, constituye un impedimento insalvable (artículo 46.2º ). Mientras que la dicción: «quien haya sido cónyuge legítimo», se refiere al divorciado, ya que su condición conyugal no es de presente sino de pasado. La proporcionalidad de que el precepto habla es función de un parámetro expreso: tiempo de convivencia que va desde la fecha en que se contrae matrimonio a aquella otra en que se produce la separación judicial o el divorcio (por lo común se toman estos momentos, sin más averiguación, aunque la discusión no está excluida). Y de un parámetro tácito: tiempo mayor que va desde la fecha del matrimonio a aquella otra en que el causante fallece.

c) La simple configuración de estas reglas pone de relieve que, contra lo que argumenta el recurso, y todavía en la Ley de 1981 , la atribución de una pensión aminorada, por razón del tiempo de convivencia, no es algo que exija concurrencia entre dos o más casados supervivientes, y deje de aplicarse cuando sólo existe un viudo que no concurre con nadie. Así es, en efecto, porque la norma se refiere, no solamente a quien «haya sido» cónyuge legítimo, supuesto del divorciado, que sí puede concurrir con ulterior casado, sino también a «quien sea» cónyuge legítimo, expresión de presente que únicamente alude al separado judicialmente y que por hipótesis legal no puede concurrir con nadie. La disección que por la interesada se postula es, como se ve, contraria a la lógica de la norma, y no está amparada por criterio hermenéutico de clase alguna................................."

Resumen y corolario de cuanto antecede es la conformidad a Derecho de las Resoluciones impugnadas.

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 940/06, interpuesto -en escrito presentado el día 17 de octubre de 2006- por la Procuradora Dña. Luisa Maestre Gómez, actuando en nombre y representación de Dña. Graciela , contra la Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de Defensa de 31 de julio de 2006 (notificada el día 22 de agosto), en cuanto desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la de la Dirección General de Personal de 11 de abril de 2006, por la que se le reconoce pensión de viudedad en un porcentaje del 31,566 % del que fue su esposo y del que estaba divorciada, en proporción al tiempo de convivencia, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, el Secretario de la Sección, doy fe.