Sentencia Administrativo Nº 409/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 262/2016 interpuestopor D. Héctor , representado por la Letrada Sra. Núñez Benavides, contra el Auto de 21 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 465/2015 correspondiente al Procedimiento Abreviado del mismo número, siendo parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 21 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Ceuta recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 9 de junio de 2015 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que no lo evacuó.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO .- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 9 de junio de 2015 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España y en los territorios de los demás paises en que es de aplicación el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de tres años

Sostiene en síntesis la parte apelante que a la hora de resolver sobre la medida solicitada se deben ponderar los intereses contrapuestos para decantarse por el que resulte más digno de protección, y que en el caso que nos ocupa de no impedirse la salida del recurrente del territorio nacional la resolución estimatoria que en su día pudiera dictarse quedaría vacía de contenido y sin posible materialización efectiva, extremo que hay que poner en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ; estando ínsitos los perjuicios irreparables en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existe grave riesgo para la integridad del recurrente, y siendo los daños y perjuicios que se le ocasionan con su expulsión de entidad y naturaleza tal que el ulterior reconocimiento de su derecho en Sentencia y la ejecución de ésta resultan vanos.

TERCERO .- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los razonamientos que en relación con la medida suspensiva expone el Magistrado de instancia con precisión y adaptación debidas a las circunstancias del caso y a la normativa jurisprudencia aplicables; razonamientos que por tanto compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En cuanto a la alegada pérdida de la finalidad del recurso y producción de perjuicios irreparables, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión de extranjeros, debidamente consignada y aplicada en el Auto apelado, según la cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio jurisprudencial por el que debe accederse a la medida cautelar en el caso de arraigo familiar o laboral en España del destinatario de la orden de expulsión (Sentencia y Auto de esta Sala de fechas 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente)

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o laboral del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6-98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, en conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación alguna de arraigo, la cuál ni siquiera es invocada. Esto es, no argumenta ni acredita ante el Juzgado, ni ante esta Sala, mediante la aportación de un principio de prueba suficiente, su arraigo en España; situación cuya apreciación precisaba la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirmara esta Sala en Sentencia de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 . De ello se infiere la imposibilidad de afirmar que la salida de la parte demandante del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada que lleva aparejada comportará para esa parte la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

En lo demás, la parte actora incorpora ex novo con su apelación alegatos que no fueron deducidos en la primera instancia (relacionados con el riesgo para su integridad derivado del regreso a su país de origen), razón por la que aquéllos no pueden ser tratados en esta segunda instancia por cuanto que el recurso de apelación tiene la finalidad de examinar la conformidad a Derecho del fallo de la sentencia impugnada en el caso de que la parte recurrente manifieste un interés en que éste se modifique sin que ello suponga reabrir el debate procesal siendo por ello preciso una crítica expresa de la resolución judicial impugnada y siempre sin alterar los términos en que se produjo el debate en la instancia (en este sentido, STSJ Madrid de 1-2-2008, dictada en recurso 595/2007 ). En cualquier caso, y por lo que respecta a esas razones de orden humanitario, no es que no se haya aportado un mínimo principio de prueba al respecto de ellas, sino que ni tan siquiera se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico en la primera ni en la segunda instancia cuáles serían las específicas razones de esa índole que pudieran concurrir en la persona de la demandante y desaconsejarían su regreso a su pais de origen ante eventuales riesgos irreversibles para su integridad. A ello ha de añadirse, como tiene dicho esta Sala, que la posibilidad de obtener una autorización de residencia por tales motivos habrá de ser suscitada, justificada y resuelta en el seno de un expediente de autorización de residencia temporal por razones humanitarias o de un expediente de asilo que en el caso del recurrente ni tan siquiera nos constan planteados, y no en el curso de un procedimiento de expulsión.

En fin, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ), no acredita indiciariamente la parte recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998 ); y todo ello justifica, como resuelve el Juzgado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada

CUARTO .- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Héctor contra el Auto de 21 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares número 465/2015, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.