Sentencia Administrativo Nº 409/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1027/2014 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N°409/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 3ª

R. APELACIÓN Nº 1027/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 22 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga (Sección 3.ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1027/2014 del recurso de apelación interpuesto por D. Anibal defendido por D. Alvaro Delgado Diestro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 349/2013, el 13/03/14 en relación con medida de devolución del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de devolución del territorio nacional.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional promovido por el actor contra la resolución administrativa precitada, confirmada en alzada, que acordó la devolución -a su país de origen- de dicho extranjero recurrente.

Consta en el expediente que el apelante accedió violentamente al territorio español saltando por la alambrada existente en el perímetro fronterizo de Melilla con el vecino país Marruecos.

La Delegación del Gobierno en Melilla acordó la devolución a su país por aplicación del art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22-12-2000. Cuyo precepto dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país».

En el mismo sentido, el art. 157 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al disponer:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: ... b) Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución, los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una orden de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, que será gratuita en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen....

Esa actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda. Y en el curso de lo actuado al efecto, no consta que el actor no dispusiera de asistencia letrada y de intérprete. De hecho, no se alegó en recurso de alzada, presentado por el Letrado que debió de asistirlo.

Contra mentado acto de la Delegación del Gobierno, confirmado en alzada, se interpone el recurso contencioso-administrativo desestimado en la sentencia apelada.

Se alegó en demanda de dicho contencioso, ratificada durante la vista, que la medida de prohibición de entrada tiene carácter sancionador o restrictivo de derechos, por lo que no cabe acordarla sin procedimiento en que el interesado pueda ser oído y defenderse. De suerte que, por esa falta de garantías, la resolución impugnada contraviene conocidos principios constitucionales.

La sentencia de instancia desestima el recurso jurisdiccional, argumentando que ni la devolución ni la prohibición de entrada, ex art. 58 -2.b ) y 6- L.O. 4/2000 , participan de naturaleza punitiva, por lo que nada es reprochable de los actos impugnados, que se ajustan escrupulosamente a lo previsto en los arts. 58.2.b) de la L.O. 4/2000 y 157 R.D. 2393/2004 .

En apelación, el actor disiente de ese criterio y solución judicial, reiterando en esencia sus alegaciones de instancia, para acabar postulando que, con estimación de ese recurso procesal, se revoque la sentencia impugnada y venga a estimarse el contencioso, anulándose el acto objeto del mismo.

A ello se opone la Administración demandada (parte apelada), considerando que no se desvirtúa la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que debe confirmarse.

SEGUNDO. Con ese expuesto panorama, se ha de resolver aquí la disputa propia de esta segunda instancia. Recordando que es jurisprudencia consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita -como referente inexcusable- de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando -con individualización- los fundamentos de la pretensión revocatoria -de aquélla- que articule, a fin de poderse examinar y elucidar -conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo- en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

Hecha la precisión, la controversia de autos tiene que ver con la procedencia de la medida adoptada desde la perspectiva del trámite observable para decisión al respecto. Y, para darle respuesta, podemos comenzar trayendo a colación que el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , LA LEY 110426/2006), reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla (devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Y, de otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

TERCERO. La índole desestimatoria de la apelación trae aparejada la condena en costas al recurrente - art. 139 LJCA - hasta el límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 349/2013 el 13/03/14 que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-