Sentencia Administrativo Nº 409/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 178/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO DE APELACION Nº 178 de 2016

SENTENCIA: 00409/2016

S E N T E N C I A N º 409 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO

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En Zaragoza, a 22 de Septiembre de 2016.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 314/2015 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Zaragoza, rollo de apelación número 178/2016, a instancia de D. Patricio , representado por el Procurador D. Gregorio Portella Choliz y asistida por el Letrado D. José María Díaz del Cuvillo, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERIA,representada y defendida por el Abogado del Estado, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo nº 314/2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2016 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución administrativa recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación D. Patricio , a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido, declarando nula o anulando y dejando sin efecto la resolución por la que se acuerda la expulsión acordada o, subsidiariamente, sea sustituida ésta por la sanción de multa. Admitido dicho recurso, se dio traslado a la representación de la Administración demandada, la Administración General del Estado, para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo el Abogado del Estado; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 14 de Septiembre de 2016.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Patricio se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 82/2016, dictada con fecha de 20 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Zaragoza , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 314/15.

La Jueza quodesestimó el recurso contencioso-administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución gubernativa objeto de recurso, sustentando el fallo desestimatorio, por una parte, en que la sanción de expulsión impuesta en la resolución impugnada es ajustada a lo que se deriva, tanto del artículo 53.1 a ) y 57.1 de la LOEx, como asimismo de la Directiva 2008/115/CE y la interpretación que se realiza en la STJUE de 23 de abril de 2015 . Añade que dicha sentencia, y la doctrina que contiene, es aplicable al presente supuesto, en que la resolución impugnada es de fecha anterior, atendiendo a la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2015 . Plantea la aplicabilidad al presente supuesto del artículo 5 de la Directiva, y, tras valorar las circunstancias de arraigo familiar, las pondera con el hecho de que fue condenado por delito el recurrente, por sentencia de fecha anterior a la resolución de expulsión impugnada, concluyendo en que debe prevalecer este elemento negativo sobre el arraigo familiar de aquél.

SEGUNDO.-Frente a la antedicha Sentencia se alza la representación procesal de Patricio , alegando cuestión nueva, cuando la Juez pondera, en la aplicación del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , la tenencia de antecedentes penales, para desvirtuar la apreciación de arraigo familiar. Sostiene que ese dato no constaba en el expediente, y que ha sido aportado posteriormente al procedimiento judicial, con cinco días de antelación al día de la vista, lo cual debió dar lugar a traslado para alegaciones, pues, de otro modo, se genera indefensión. Entiende que tales antecedentes penales no son suficientes para acordar la expulsión y además ha transcurrido el plazo de dos años de suspensión de la pena. Entiende que, siendo el recurrente residente de larga duración, debió ser aplicado el artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 . Alega falta de motivación de la resolución impuesta al considerarla desproporcionada con las circunstancias concurrentes.

El Abogado del Estado, se opuso al recurso de apelación, defendiendo la corrección de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.

TERCERO.-Planteada la litis en los términos expuestos, comenzaremos diciendo que la sentencia induce a confusión a las partes, especialmente a la apelante, cuando, tras aplicar el artículo 53.1 a) y 57.1 de la LOEx,, y la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, introduce en el razonamiento la ponderación que se deriva del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , precepto previsto para supuestos de devolución. En la ponderación de las circunstancias en presencia, valora la Juez de instancia los antecedentes penales que son aportados al procedimiento a instancia de la Administración demandada, lo cual da pie a la ahora apelante a plantear en este recurso devolutivo cuestión nueva como motivo de crítica de la sentencia de instancia.

Hay que decir que no nos encontramos aquí ante un supuesto de devolución y, por lo mismo, resultaba innecesaria la ponderación efectuada por la Juez al final de sus razonamientos jurídicos, siendo irrelevante, por consiguiente, tanto el arraigo familiar, como, asimismo la valoración que de los antecedentes penales del ahora apelante realiza.

En definitiva, estamos en presencia de un supuesto de estancia irregular en España, y a su régimen jurídico -el de expulsión- habrá que estar, conforme a lo que se hace en la primera parte de la sentencia impugnada.

En cualquier caso, y dicho sea de paso, conviene tener presente que no concurre infracción de norma procesal en los términos alegados por el apelante, habida cuenta que los antecedentes constan aportados a los autos, como petición de prueba anticipada que el Abogado del Estado realiza, conforme a las disposiciones que rigen este trámite procesal. El recurrente entonces, los tuvo a su vista y bien pudo formular alegaciones en el acto de la vista. No podrá venir ahora a alegar en el sentido en que lo hace, pues no cabe apreciar indefensión alguna.

Se trata, por consiguiente, de apreciar si en la sentencia se aplica debidamente el régimen legal de expulsión, a la vista de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015 .

CUARTO.-Y, sobre ese particular, diremos que no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba ni en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable.

En primer lugar, que, como decíamos en nuestra sentencia de 4 de junio de 2015, en rollo de apelación nº 55/2014 : '...debe advertirse que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se limitan a forzar un cambio de criterio jurisprudencial. El Tribunal Comunitario declara que, conforme es formulada la cuestión prejudicial que se plantea, atendido el derecho nacional cuestionado -en este caso el esquema de aplicación de la expulsión en supuestos de estancia irregular del extranjero en el Derecho Español-, la legislación interna es incompatible con disposición comunitaria -en este caso la Directiva 2008/115/CE 'de Retorno', de suerte que, como bien conocen las partes, lo que provoca, por mor del principio de primacía y efecto directo ( sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963 - Van Gend and Loos -, 15 de julio de 1964 -Costa/ENEL - ó 9 de marzo de 1978 -Simmenthal), es el desplazamiento de la norma interna incompatible con el Derecho comunitario y la directa aplicación de norma comunitaria, la cual, por otra parte, se encontraba en vigor al tiempo de la resolución administrativa ahora impugnada. Y, siguiendo el razonamiento, debe tenerse en cuenta que la Directiva en cuestión, no contempla -o no necesariamente al menos- la expulsión como consecuencia de naturaleza sancionatoria asociada a toda situación de irregularidad del extranjero.'.

Así pues, las conclusiones que ofrece el Tribunal de Luxemburgo en su recentísima sentencia de 23 de abril de 2015 , parecen apuntar, en línea con lo alegado por Abogado del Estado, hacia un replanteamiento de la doctrina que durante los últimos años ha ido consolidándose, cuando aquélla viene a establecer que 'En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

De este modo, los datos fácticos concurrentes en el presente supuesto, deben conducir en la dirección que apunta la Directiva de Retorno, en los términos que concreta la sentencia antedicha. Debe advertirse que, contra lo que se dice en el escrito de apelación, el recurrente no es residente de larga duración. Le fue denegada una autorización por circunstancias excepcionales (arraigo) en fecha de 26 de febrero de 2015 y, del mismo modo, se indica que carece de los requisitos para ser titular de este tipo de autorización. La denegación de una autorización, lleva aparejada en todo caso una obligación de salida voluntaria del país, y es claro que la ha incumplido. Desde esta perspectiva, para empezar, es natural que el presente procedimiento en vía administrativa haya sido seguido el procedimiento preferente y no el ordinario ( artículo 63.1 b) de la L.O. 4/2000 ), si bien ninguna oposición se formula por la recurrente y apelante sobre este particular.

Pero es que, por otra parte, la resolución administrativa impugnada, atendidos los antecedentes relatados, consistentes en una obligación de salida del país y que sería equiparable a lo que se entiende en la Directiva como decisión de retorno, no permite alternativa alguna diferente a la salida del país de la recurrente, que, atendidos los antecedentes que se exponen, dificultaría toda opción por su salida voluntaria, procediendo la expulsión de la recurrente.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que, el presente supuesto no es encuadrable en ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2º a 5º del artículo 6.1 de la Directiva, en relación con los supuestos previstos en el artículo 57.5 de la LOEx. Todo ello impone, como se decía, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la expresa condena en costas de la apelante, si bien que, haciendo uso de la facultad que confiere al Tribunal el artículo 139.3 del citado texto legal , procede establecer una limitación, por todos los conceptos, a la suma de 600€.

Por todo lo cual,

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación nº 178/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Patricio , contra la sentencia nº 82/2016 dictada por el Juzgado del Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza, de fecha 20 de abril de 2016 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 314/2015 seguidos en dicho órgano jurisdiccional, con expresa condena en las costas de apelación, en su caso, a la apelante, en los términos y con los límites establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Adviértase a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario de casación.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.