Sentencia Administrativo Nº 409/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 691/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0018490

Procedimiento Ordinario 691/2015

Demandante:ENERSONNE ENERGIAS RENOVABLES, SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

P.O nº 691/2015

Ponente : Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 409

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dieciséis.

.VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº 691/2015 promovido por el Procurador Sr. Barragués Fernández, en nombre y representación deENERSONNE ENERGÍAS RENOVABLES S.L, contra la Resolución dictada, en fecha 9 de Agosto de 2015 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas en fecha 3 de Julio de 2014; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad de las Resoluciones recurridas y se acuerde la procedencia de la devolución del aval con expresa condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 29 de Junio de 2016.

QUINTO.En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada, en fecha 3 de Julio de 2014, por la Dirección General de Política Energética y Minas, confirmada en alzada por Resolución dictada el día 9 de Agosto de 2015 por la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo, que acordó que, no habiéndose cumplido el plazo para proceder a la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y proceder a la venta de energía en la instalación propiedad de la recurrente denominada Arti-replast SL sita en Pol. Ind. Tres Hermanas, c/ Algezar, 1-1 bajo , Aspe, Alicante que era el 1 de Julio de 2010, en aplicación del artículo 8.2 del R.D. 1578/2008 se había rebasado la Direcci6n General de Política Energética y Minlils de 1$ propuesta de inicio del presente procedimiento, indicando que de acuerdo con la información disponible en las bases de datos obran en la CNMC conforme a lo establecido en la Circular 3/2011 de 10 de noviembre, no consta código ni fecha de inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, así como no consta código de liquidación ni fecha de comienzo de vertido de energía a la red. Teniendo en cuenta el contenido de dicha propuesta de inicio, y de acuerdo con lo dispuesto en la Normativa expuesta, con fecha 31 de enero de 2014 se acordó la iniciación del procedimiento previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1678/2008, de 26 de septiembre , para la cancelaci6n por incumplimiento, en su caso, de la inscripción en el Registro de preasignaei6n de retribución de instalaciones fotovoltaicas para la instalación objeto del presente procedimiento, otorgando un plazo de diez días hábiles, para que pudiera formular alegaciones y aportar los documentos que estimara convenientes ante la CNMC.

Por todo lo cual no constándole que se hubieran formulado alegaciones relativa a ls instalación y no habiendo cumplido los requisitos del artículo 8.1 del RD. 1578/2008 en la redacción dada por el R.D. 1699/2011 la CNMC remitió a la Dirección General la propuesta de resolución y en base a la misma la Dirección General resolvió

1º Cancelar por incumplimiento la inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación denominada ' ARTI-REPLAST S.L ' objeto de este procedimiento cuyo titular ENERSONNE ENERGÍAS RENOVABLES S.L con CIF con CIF 819249192 y número de expediente FTV-001525-2009-E por los motivos que se indican :

-La instalación no dispone de inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial incumpliendo el requisito previsto en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 de 26 de Septiembre .

-La instalación no ha iniciado la venta de energía eléctrica, incumpliendo el requisito previsto en el artículo 8 del R.D 1578/2008 de 26 de Septiembre .

2º Anotar en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía

Eléctrica en Régimen Especial la inaplicación del régimen económico primado a le

instalación objeto de la presente resolución.

3º Disponer que el titular de la instalación proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, en su caso, en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el plazo máximo de 3 meses a contar desde que le sea comunicada la presente resolución, procederá a remitir al titular la orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

4º Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. '

La resolución del recurso de alzada, tras argumentar que no podía aplicarse la D.T 2ª del R.D 1699/2011 que establecía el plazo de dieciséis meses porque a la fecha de entrada en vigor del mismo el día 9 de Diciembre de 2011 habían transcurrido más de 16 meses desde la inscripción de la instalación en el Registro de Preasignación de Retribuciones mediante resolución de la DGPEM publicada con fecha 1 de Julio de 2009 no siendo de aplicación el plazo de los 16 meses sino de 12 desde la publicación en la página web del Ministerio para proceder a la inscripción definitiva . y añade que no es la fecha de notificación a los titulares la de inicio del plazo de cómputo por lo que la fecha límite era el 7 de Diciembre de 2010 habiendo obtenido la inscripción definitiva el día 7 de Marzo de 2011 se fundó en que se han incumplido los requisitos del artículo 8.1 del R.D. 1578/2008 porque no se había inscrito definitivamente ni vertido energía en plazo, y que la instalación no pudo llevarse a cabo debido al incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte del arrendador lo cual no era un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito previsto en el artículo 1105 del Código Civil a efectos de exonerarle de responsabilidad porque es un riesgo inherente al desarrollo de la actividad porque desde su solicitud sabía que la falta de realización de los hitos reflejados en el artículo 8 del R.D. llevaban consigo la cancelación con la consiguiente pérdida de retribución debiendo haber previsto las contingencias que implica la realización de tales hitos para promover la consecución de los mismos dentro de los plazos máximos indicados. Añade que no consideró necesaria la prueba propuesta y en cuanto a la cancelación del aval afirma que es inherente a la cancelación e invoca los artículos 8 y 9 y en base al informe de la Abogacía del Estado de 31 de julio de 2014 las obligaciones garantizadas por aval deben ser objeto de interpretación estricta y el aval se prestó para garantizar no desistir voluntariamente y responder a los requerimientos de la Administración.

La parte actora alega, en esencia, que en la resolución consta que la recurrente tuvo problemas con la propiedad de la nave donde pretendía montar la instalación a pesar de haber firmado un contrato de arrendamiento que es una causa de fuerza mayor o caso fortuito por lo que debería devolverse el aval.

El Abogado del Estado invoca la inadmisibilidad del recurso por no aportar el acuerdo para recurrir. En cuanto al fondo alega, en esencia, que se ha producido un incumplimiento previsto en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 y que la exoneración de responsabilidad se da por concurrencia de circunstancias sobrevenida que constituyesen fuerza mayor o caso fortuito y se ratifica en los motivos de la Administración afirma que no procede la devolución del aval porque es uno de los documentos a aportar con la solicitud de inscripción e invoca el artículo 9 del R.D..

TERCERO.La LSE vino a regular el Sector Eléctrico que por la transcendencia y repercusión de la actividad que abarca en la economía en general debía ser regulado según manifiesta la propia Ley en su Exposición de Motivos.

Sigue manifestando 'La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone.No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.La explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema. La gestión económica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimización teórica para basarse en las decisiones de los agentes económicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energía eléctrica'.

En definitiva la regulación del Sector es la única aportación del Estado que la Ley prevé pero también es la más significativa puesto que al fijar el marco normativo está fijando las bases del sistema de observancia obligatoria, y, en esa línea, esta Ley, que pretende ser la norma de referencia de todas las demás que regulen los diferentes ámbitos del mismo Sector, enumera en su artículo 21 los principios y los requisitos para el otorgamiento de la autorización administrativa haciendo una declaración trascendente al respecto cuando dispone :

'1. La construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. La transmisión de estas instalaciones se comunicará a la Administración concedente de la autorización original.

El otorgamiento de la autorización administrativa tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

Estas autorizaciones no podrán ser otorgadas si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes. A estos efectos, el Procedimiento de Operación podrá incluir límites a la capacidad de conexión por zonas o por nudos.

2. Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de producción de energía eléctrica deberán acreditar los siguientes extremos:

a) Las condiciones de eficiencia energética, técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la minimización de los impactos ambientales.

c) Las circunstancias del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

3. Las autorizaciones administrativas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización a que se refiere el presente artículo tendrá efectos desestimatorios. En todo caso podrá interponerse recurso ordinario ante la autoridad administrativa correspondiente.

4. Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación.

Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales en los que deberán estar inscritas todas las instalaciones ubicadas en el ámbito territorial de aquéllas.

Reglamentariamente, previo informe de las Comunidades Autónomas, se establecerá su organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos al Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica.

5. La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de contratación con entrega física. Las Comunidades Autónomas tendrán acceso a la información contenida en este Registro.

6. Los titulares de las autorizaciones estarán obligados a mantener la capacidad de producción prevista en las mismas y a proporcionar a la Administración la información que se les requiera de cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron su otorgamiento.

El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, en los términos previstos en el régimen sancionador aplicable.

7. La actividad de producción incluirá la transformación de energía eléctrica, así como, en su caso, la conexión con la red de transporte o de distribución'.

Por su parte, avanzando en la normativa el R.D .436/04, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ( Derogado por disp. derog. única de Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo RCL20071007), se publicó con la finalidad de servir , desde el ámbito regulado a establecer una regulación sensible con la mayor sensibilidad social hacia el medio ambiente y propiciar el desarrollo sostenible dando una preponderancia a la utilización de las fuentes naturales de energía eléctrica así como impulsar las instalaciones que utilizan el biogás o la biomasa como energía primaria para generar electricidad o las instalaciones de autoproductores que utilizan la cogeneración de alta eficiencia energética que'.. por el reducido grado de emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera y por su condición de «generación distribuida», contribuyen también al doble objetivo de proteger el medio ambiente y de garantizar un suministro eléctrico de calidad a todos los consumidores al que se orienta la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2821) , del Sector Eléctrico, tal y como se indica en su exposición de motivos. Para la consecución de este doble objetivo, entre otros mecanismos, la vigente Ley 54/1997, de 27 de noviembre, parte de la diferenciación de un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado «régimen especial», las cuales disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica frente al resto de instalaciones de producción integrantes del llamado «régimen ordinario».

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, para cuya determinación pueden tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medioambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido'.

Como sigue reconociendo su Preámbulo el Real Decreto tiene por objeto unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones.

Pues bien en dicho R.D, concretamente, en su Capítulo II, que regula el procedimiento de inscripción de una instalación de energía eléctrica en el régimen especial, Sección 3ª, se regula el Registro de instalaciones de producción en régimen especial y en su artículo 9 se dispone bajo el epígrafe :

' Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial

1. Para el adecuado seguimiento del régimen especial y específicamente para la gestión y el control de la percepción de las tarifas reguladas, los incentivos y las primas, tanto en lo relativo a la categoría, grupo y subgrupo, a la potencia instalada y, en su caso, a la fecha de puesta en marcha como a la evolución de la energía eléctrica producida, la energía cedida a la red y la energía primaria utilizada,las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial deberán ser inscritas obligatoriamente en la sección correspondiente del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , dependiente del Ministerio de Economía.

2. El procedimiento de inscripción en este registro constará de una fase de inscripción previa y de una fase de inscripción definitiva'.

En definitiva la Ley ha establecido la naturaleza del Registro de este tipo de instalaciones como una sección del Registro ya en el R.D. 436/04.

En cuanto a la competencia de las CCAA respecto de la inscripción de las instalaciones que se autorizan y funcionan en su territorio ya el propio artículo 21.4 de la LSE se refiere a la competencia de inscripción territorial de las CCAA que no interfieren con la inscripción en el Registro del Ministerio de Economía sino que, en todo caso, se complementan y que ha sido específicamente regulada en el artículo 10 del RD. 436/04 cuando dispone.

' 1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, las Comunidades Autónomas podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales.

2. Para garantizar la intercambiabilidad de las inscripciones entre el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y los registros autonómicos que puedan constituirse, así como la agilidad y homogeneidad en la remisión de datos entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, se establece en el anexo III el modelo de inscripción previa y definitiva en el registro. De acuerdo con estos modelos, se realizará la comunicación de datos por las Comunidades Autónomas para la toma de razón de las inscripciones en el registro dependiente del Ministerio de Economía, así como la transmisión a aquéllas de las inscripciones que afecten a su ámbito territorial'.

Posteriormente el R.D. 661/07 que derogó el 436/04 en su artículo 4 estableció la competencia de las CCAA respecto de la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen salvo que la Comunidad Autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una Comunidad Autónoma en cuyo caso corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y siempre corresponde a ésta última la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 MW, o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las Comunidades Autónomas afectadas por la instalación.

Además y en todo caso corresponde a la Administración General del Estado la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones de su competencia reguladas en el real decreto, así como la comunicación de la inscripción al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado y sin perjuicio de la dependencia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, corresponde a la Comisión Nacional de Energía, la toma de razón, en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones reguladas en este real decreto, salvo las previstas en el apartado 2.c anterior, así como la comunicación de la misma al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado.

Sigue presente en la regulación la consideración de que la inscripción de este tipo de instalaciones se realiza en una sección del Registro del Ministerio de Economía con carácter general.

Finalmente se publicó una normativa específica para el tipo de energía que constituye la actividad de la actora, el R.D. 1578/08 que regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007 (RCL 20071007, 1450), para dicha tecnología en su artículo 4 se refiere al Registro las instalaciones fotovoltaícas en régimen especial diciendo que :

'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 2007, 1312), del Sector Eléctrico, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.

2. Para tener derecho a retribución recogida en este Real Decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un período temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal'.

El R.D. 1578/2008 ha experimentado ciertas modificaciones

Así, se acuerda ordenar los proyectos atendiendo a un criterio cronológico, y se dispone la puesta en marcha de las instalaciones en fases sucesivas de acuerdo al siguiente ritmo acumulado de implantación:

El RD 1.003/2010 creó, en el seno del Registro estatal del régimen especial una sub-sección singular: la de las instalaciones sin retribución primada., y las plantas irregularmente acogidas al RD 661/2007 que, voluntariamente renunciasen a este régimen económico, ni tendrían que reintegrar la prima percibida hasta el momento, ni serían sancionadas.

Por su parte, el RD 1.565/2010 eliminaba, para las plantas fotovoltaicas inscritas según el RD 661/2007, la tarifa regulada más allá del vigésimo quinto año con una rebaja de tarifas de carácter extraordinario.

Simultáneamente fue tomando forma el RDL 14/2010 cuyo objetivo principal, aunque no el único, era incidir de lleno en las condiciones retributivas del RD 661/2007. Un asunto sin duda de mayor calado económico y legal. Así, pues, esta norma limitó las horas de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas cuyos kWh generados se retribuirían a tarifa. El descenso fue más acusado para las plantas acogidas al RD 661/2007. También para estas instalaciones se extendió en tres años el plazo de veinticinco con retribución preferente que había establecido el RD 1565/2010, apenas un mes antes.

CUARTO.La evolución normativa sobre el Sector Eléctrico da significado a las exigencias legales establecidas y, particularmente, a los efectos de la ausencia del incumplimiento de tales exigencias legales.

Concretamente y, centrándonos en el caso que nos ocupa, el fundamento de la resolución de cancelación por Incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, es que la instalación no dispone de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial ni ha vertido energía eléctrica con incumplimiento del requisito previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

Efectivamente el R.D 1578/2008regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007. Se publicó, según su propio Preámbulo, porque el vigente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (RCL 2007, 1007, 1450) , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece el nuevo marco retributivo a aplicar a las instalaciones de energías renovables y de cogeneración, con objeto de alcanzar en 2010 los objetivos recogidos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010, y en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4) y, constatado el crecimiento de la potencia instalada en relación con la tecnología solar fotovoltaica respecto del cumplimiento de los objetivos de las instalaciones del régimen especial según los artículos 21 y 22 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo que había superado en agosto de 2007 el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008, se habían alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada, y el gran número de inversiones industriales relacionadas con esta tecnología .

Se apreció la necesidad de dar expectativas a estas inversiones y definir la pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología, que podían contribuir al cumplimiento de los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de los que fijara el nuevo Plan de Energías Renovables 2011- 2020, a partir de los objetivos asignados a España en la nueva Directiva de Energías Renovables siendo la medida principal la de elevar el objetivo vigente de 371 MW de potencia instalada conectada a la red, recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo proponiendo un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas, en lugar de utilizar la potencia total acumulada para fijar los límites del mercado de esta tecnología para lo cual era necesario un nuevo régimen económico que estimule la evolución tecnológica y la competitividad de las instalaciones fotovoltaicas en España a medio y largo plazo.

Para servir a estos objetivos centrales y 'para garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y, al mismo tiempo, asegurar la continuidad del sistema de apoyo, se establece un mecanismo de asignación de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente del desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores respecto de la retribución que obtendrá la instalación una vez puesta en funcionamiento.

Asimismo, se establece una nueva definición de potencia. Con ello se consigue mayor precisión en el procedimiento de cómputo de la potencia de cada instalación fotovoltaica, a efectos de la aplicación de la retribución correspondiente. Se pretende racionalizar la implantación de grandes instalaciones en suelo pertenecientes a una multiplicidad de titulares, de tal forma que se evite la parcelación de una única instalación en varias de menor tamaño, con el objetivo de obtener un marco retributivo más favorable.

Como decíamos se publicó dicho R.D. 1578/08 con el objeto definido en el articulado:

'Constituye el objeto de este Real Decreto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, concretamente a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , instalaciones de tecnología fotovoltaica, que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minascon posterioridad al 29 de septiembre de 2008..

En el artículo 4 se establece que para tener derecho a la retribución recogida en este Real Decreto , será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución que es una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, estando la inscripción asociada a un período temporal denominado convocatoria y dará derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal y para cada convocatoria de inscripción en el Registro de preasignación de retribución se establecerá unos cupos de potencia por tipo y subtipo que estarán constituidos por las potencias base, y en su caso, las potencias adicionales traspasadas o incorporadas de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo y al anexo IV en el caso de que no se cubra alguno o todos los cupos de potencia de una convocatoria.

El acceso al Registro de Preasignación exige una solicitud del titular del proyecto para cada una de las convocatorias en las que quiera participar, no siendo válidas para una convocatoria las solicitudes de proyectos o instalaciones que no hubieran resultado inscritos en el Registro de preasignación de retribución en convocatorias anteriores y se tendrá en cuenta la fecha de la solicitud procediendo la inscripción de los proyectos a los que se les asigne potencia asociados a la convocatoria concreta comenzando por el primer período temporal del año 2009.

Dicho acceso al Registro de Preasignación de retribución de los proyectos admitidos( art. 7) y los desestimados se hace público en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio antes de la fecha establecida en el anexo III del presente Real Decreto quepara la tercera convocatoria del tercer trimestre del año es antes del 1 de Octubre del mismo año, y antes de la misma fecha se notificaráa los titulares de los proyectos que han participado en la convocatoria el resultado de su solicitud .

Tras esta dinámica de inscripción en el Registro el artículo 8 del R.D 1578/08 regula la Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución disponiendo, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la solicitud, siendo aplicable al presente recurso la redacción del artículo anterior a la reforma del mismo operada por el R.D. 1699/2011l :

'Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo conel artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000 , 2993y RCL 2001, 630) , o del previsto en el artículo 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

6. Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en este artículo no ponen fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría General de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo'

En el presente supuesto la recurrente afirma que no pudo construir la instalación porque el arrendador de la cubierta no cumplió su contrato por lo que no pudo solicitar la inscripción definitiva y generar la venta de energía pero se invoca, como argumento nuclear del recurso, la concurrencia de las causas previstas en el artículo 1105 del Código Civil a los efectos de hacer valer que no es responsable de dicho retraso.

En principio hay que decir que la única posibilidad que la norma prevé de evitar las consecuencias del incumplimiento es que la Administración valore la oportunidad de que la inscripción permanezca en el caso en que se hayan producido dos acontecimientos que menciona a título enunciativo no limitativo, por lo que podrían entenderse comprendidos otros supuestos como tales razones fundadas, a saber, el retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. Ahora bien estas 'razones fundadas' lo serían para conceder la prórroga de cuatro meses siempre que se solicite antes de finalizar el plazo lo que no se hizo en el presente caso.

En la misma línea en cuanto a la aplicación del plazo de 16 meses para proceder a la inscripción definitiva desde la fecha de la publicación de la inscripción de la instalación en el Registro de Preasignacion, en virtud de la modificación operada en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 no resulta aplicable al caso según la D.T 2,ª hay que decir que ,según esta norma , la aplicación de plazo de 16 meses se exceptúa en el caso de que hubieran pasado dieciséis meses desde la inscripción de la instalación en el citado Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas y a condición de que no existiera a resolución firme que acordara la cancelación de la inscripción del mismo. Puesto que, en el presente caso, se hizo pública la inscripción mediante la publicación en la web del Ministerio el día 1 de Julio de 2009, y dado que el Tribunal Supremo ha tenido en consideración en su Sentencia de 3 de Junio de 2015 la fecha de notificación personal la cual se ha producido en el presente caso el día 20 de Julio de 2009, contando el plazo de los 16 meses, desde cualquiera de ambas fechas, a la fecha de entrada en vigor del R.D. habría transcurrido el plazo de los 16 meses que impiden la aplicación del plazo ampliado del artículo 8.1 en virtud de la modificación operada por el R.D 1699/2011 que entró en vigor el día 9 de Diciembre de 2011.

QUINTO.Finalmente debemos pronunciarnos acerca de la aplicación sugerida del artículo 1105 del Código Civil porque el motivo del retraso es el incumplimiento del arrendador. En principio hay que decir que tal motivo, en el presente recurso, no ha quedado suficientemente probado tanto respecto de la causa misma como que el incumplimiento en su caso no fuera imputable en modo alguno a la recurrente lo que, de por sí es suficiente motivo para desestimar esta pretensión exoneratoria. Ni puede apreciarse, en consecuencia, que la responsabilidad le es ajena totalmente máxime cuando, de todas formas, la norma sólo prevé que la Administración tenga en cuenta algunas situaciones a efectos de considerar que concurren razones fundadas para conceder una prórroga de cuatro meses para cumplir los requisitos establecidos en la propia norma no para exonerar de los efectos jurídicos inherentes al incumplimiento de los requisitos para cuya efectividad la norma no establece excepción alguna.

No procede la cancelación del aval que es consecuencia inherente al incumplimiento por lo que, al haber considerado conforme a Derecho el motivo de las resoluciones recurridas no considerando acreditada la concurrencia de fuerza mayor o de caso fortuito, es por lo no procede acceder a la solicitud de cancelación del aval.

Es por todo ello que procede confirmar los actos recurridos y desestimar el recurso .

SEXTO.Procede imponer las costas a la parte actora a tenor del artículo 139 tras la reforma operada por el R.D. 37/2011 .

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Barragués Fernández, en nombre y representación deENERSONNE ENERGÍAS RENOVABLESS.L, contra la Resolución dictada, en fecha 9 de Agosto de 2015 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas en fecha 3 de Julio de 2014, por lo que, debemos declarar y declaramos que las mismas son conformes con el Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, las confirmamos. Con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Procedimiento Ordinario 691/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de julio de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.