Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4095/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 158/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 158/2021

RECURSO APELACIÓN SALA TSJ CATALUÑA Nº 442/2021

Parte apelante: Costa Mediterránea al Mar SL

Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona

Resolución recurrida: Auto de 10-3-20, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona dictada en su procedimiento de ejecución de título judicial nº 13/2018 (en concreto, en el incidente de nulidad de actuaciones nº 95/2019-F) proveniente del recurso ordinario nº 345/2013-F

SENTENCIA nº 4095/2021

Ilmo. Sr. PRESIDENTE

MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

Ilmos. Sres.

MAGISTRADO/AS:

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. ANDRÉS MAESTRE SALCEDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confieren la Constitución y las leyes, la siguiente sentencia, en el presente rollo de apelación, interpuesto por la entidad Costa Mediterránea al Mar SL, representada por el procurador sr Óscar Bagán Catalán, contra el Auto de 10-1-20, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona dictada en su procedimiento de ejecución de título judicial nº 13/2018 (en concreto, en el incidente de nulidad de actuaciones nº 95/2019-F) proveniente del recurso ordinario nº 345/2013-F, habiendo comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representada por el procurador sr Jesús Sanz López.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Maestre Salcedo, quien expresa el parecer de la SALA.

La presente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-. El auto apelado contiene como parte dispositiva el siguiente tenor:

'Dispongo no haber lugar a la declaración de nulidad de la Resolución de fecha 19 de octubre de 2018, adoptada por la Secretaria (sic Gerente) del Distrito (de Ciutat Vella) del Ayuntamiento de Barcelona, de la Resolucion del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 21 de mayo de 2019 ni de la Resolución del Gerente del Distrito de Ciutat Vella de fecha 21 de marzo de 2019, por considerar que las mismas no presentan un contenido contrario al Fallo de la Sentencia de fecha 26 de enero de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña '.

Más en concreto, la citada Sentencia del TSJC es la nº 74/2018 de 26-1-18 de la Sección 3ª recaída en recurso de apelación nº 69/2016, por la que se revocaba la Sentencia de instancia (del JCA nº 13 de Barcelona de 8.1.16), y sin especial pronunciamiento sobre costas, se estimaba el recurso judicial de la actora contra la resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de 5-6-13, desestimatorio del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella de 20-3-13 inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio sito en Barcelona, en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 (edificio formado por 8 viviendas y 2 locales), resoluciones éstas que fueron anuladas por este Tribunal 'ad quem'.

Nótese que las inadmisiones de comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico lo fueron porque no constaba en el expediente administrativo, renuncias de otras licencias que se hubiesen otorgado al amparo del anterior Plan de usos de 17.5.05.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, siendo admitido el recurso por el juzgado 'a quo', con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma ambas partes litigantes.

TERCERO.-Sustanciada en legal forma la citada apelación, se señaló a efectos de votación y fallo para el día 7.10.21, habiéndose cumplido y observado en nuestro procedimiento las prescripciones legales, salvo las referidas a los plazos, ante la carga de trabajo que pende ante la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.

El objeto de la presente apelaciónes el Auto de 10-1-20, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona dictada en su procedimiento de ejecución de título judicial nº 13/2018 (en concreto, en el incidente de nulidad de actuaciones nº 95/2019-F) proveniente del recurso ordinario nº 345/2013. El citado auto fue aclarado en su parte dispositiva por auto de 10-2-20 en el sentido de donde dice que '...contra la presente resolución no cabe recurso alguno, debe entenderse que '...contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación' (se entiende conforme al art 80.1.b) LJCA ya que la resolución aquí impugnada se enmarca en un procedimiento de ejecución de sentencia).

La parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones anulatorias y revocatoria del auto impugnado con imposición de costas a la adversa, por entender que las tres resoluciones municipales aquí atacadas, y no declaradas nulas por el auto de instancia, tienen como objeto eludir el cumplimiento de la Sentencia de esta Sección nº 74/2018. Por tanto, considera tales resoluciones nulas de pleno derecho, y por ende, solicita que se declaren vigentes las comunicaciones previas 'assebentats' por ella efectuadas en fecha 17-12-12 con respecto a las ocho viviendas litigiosas de autos. Y en consecuencia, se proceda a comunicar a la Dirección General de Turismo de la Generalitat de Catalunya que, la actora goza y dispone de las preceptivas 8 habilitaciones para viviendas de uso turístico para su inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña (en adelante RTC) y así obtener el número de inscripción en el RTC (HUTB: Habitatges dŽús turístic de Barcelona), para poder operar inmediatamente, y sin más trámite. Del mismo modo, considera la parte apelante que el auto apelado incurre en vulneración de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, amén de, por falta de motivación. Finalmente aduce que se ha conculcado el carácter restrictivo relativo a la inejecución de las sentencias por imposibilidad material o legal.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, la plena confirmación del auto recurrido, peticionando asimismo la condena en costas a la contraparte procesal. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho del auto apelado son que, nada obsta a que se dicte nueva resolución municipal declarando el incumplimiento del planeamiento por las comunicaciones susodichas, por causa distinta a la proclamada por la sentencia del TSJC nº 74/2018 (nótese que allí se anuló las resoluciones administrativas basadas en el no ajustamiento a Derecho del art 21 del Plan Especial de 23-7-10 de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otras actividades del distrito de Ciutat Vella). De esta forma, cabría, según la demandada, aquí apelada, la no admisión de tales comunicados porque la actividad de vivienda de uso turístico no se puede desarrollar de conformidad con el Planeamiento vigente en el momento en que se presentaron.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia (en nuestro caso, auto) dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia (en nuestro caso, auto), mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia (en nuestro caso, auto) de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia (en nuestro caso, auto) de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia (en nuestro caso, auto) de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial 'a quo'.Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal 'ad quem' no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

En este punto de la exposición, es de obligado cumplimiento, la transcripción literal de los razonamientos jurídicos de nuestra sentencia firme nº 74/2018 con respecto a la cual se discute si se está ejecutando debidamente o no en el presente caso:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 8 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona , desestimando el recurso interpuesto por la aquí apelante contra resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 5 de junio de 2013, desestimando recurso de alzada presentado contra resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 20 de marzo de 2013, inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio de la C/ DIRECCION001 nº NUM001.

SEGUNDO.-En nuestra sentencia de 2 de abril de 2014 (rec. 380/2010 ), declarando la nulidad de los arts. 14.3, titulado 'condición de renuncia de licencia en la propia zona específica (condición 3)', 14.7, titulado 'condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7)', 14.8, segundo inciso, titulado 'admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8)', 'en cuanto impone para la remodelación y ampliación del uso hotelero la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado' y 20.B.2, amén de la Sección 5ª del Capítulo IV, 'en cuanto regule de forma complementaria o detallada las anteriores condiciones anuladas', del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, aprobado por acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de julio de 2010, razonábamos, en lo que aquí importa, del modo que sigue:

'(...) QUINTO. Denuncia la actora, respecto de las fincas de su propiedad situadas en la zona ZE-5 del plan especial, donde se admite el uso hotelero en todas sus categorías con las condiciones de su artículo 15 que, ello no obstante, las exigencias impuestas por el plan dificultan enormemente y hacen prohibitiva y económicamente inviable la construcción de nuevos hoteles, junto con la condición específica de densidad que para la zona específica ZE-5 se establece en el 14.2.b).

Los artículos 14.2.b), 14.3 y 14.7 del plan especial cuya anulación se interesa en la demanda con carácter subsidiario son del tenor literal siguiente:

'Artículo 14.2.b). Condición de densidad B. Se define como ámbito de densidad limitada B (ADLB) aquella zona resultante de considerar el punto medio de la puerta principal de acceso al local de nueva actividad, como el centro geométrico de un círculo de 100 metros de radio, donde se compatibilizarán todos los locales existentes de las clases correspondientes (incluyendo el de nueva creación) que tengan cualquier acceso incluido total o parcialmente dentro de este perímetro. A estos efectos, se tendrán en consideración y computarán igualmente los establecimientos y los usos ubicados en zonas específicas contiguas.'

'Artículo 14.3. Condición de renuncia de licencia en la propia zona específica (condición 3). Los nuevos locales se admitirán siempre y cuando se aporte renuncia de una o más licencias del mismo titular respecto de actividad o actividades de los epígrafes especificados individualmente en el artículo 15 que se desarrollen en la propia zona específica o bien en las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8.

La equivalencia en metros cuadrados de superficie destinada al público entre el nuevo local y el que es objeto de la renuncia será como máximo de 1'2 a 1 o bien de 1'3 a 1 si el local proviene de las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8. En las operaciones internas de altas y bajas producidas en cada una de las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8 sólo será de aplicación una equivalencia de 1'1 a 1. La regulación complementaria de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.'

'Artículo 14.7. Condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7). Los nuevos establecimientos se admitirán siempre y cuando se aporte renuncia de una o más licencias del mismo titular respecto de actividad o actividades hoteleras (epígrafes H y P) que se desarrollen en el ámbito territorial del distrito de Ciutat Vella, sea cual sea la zona específica en que se ubiquen. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.'

'Artículo 14.8. Admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8). Se admite la remodelación del uso hotelero con aumento de superficie a aquellos establecimientos de los epígrafes H y P para mejorar las condiciones de prestación del servicio. La remodelación y ampliación puede suponer el incremento de plazas hoteleras siempre que se efectúe la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.'

'Artículo 20.b.2. Se deberá renunciar a una o varias licencias existentes, indistintamente de alguno de los epígrafes H y P, con un número de plazas hoteleras igual o superior a la nueva actividad proyectada. La diferencia de plazas, si la hubiera, no da lugar a compensación de ningún tipo.'

Por su parte, el artículo 15 regula las condiciones de emplazamiento en las zonas específicas que enumera, mientras que el 20 regula las condiciones, entre ellas la antes indicada, que se habrán de cumplir para la nueva implantación y/o modificación de los establecimientos de los epígrafes H y P.

(...) SÉPTIMO. Mejor suerte debe correr la queja derivada de la exigencia contenida en los apartados 3, 7 y 8 del artículo 14, como en el 20.b.2, antes transcritos, exigencia consistente en la previa renuncia a otra u otras licencias existentes antes de obtenerse una nueva o procederse a la remodelación con ampliación del uso hotelero y que, como sostiene la actora, constituye una prohibición de facto de nuevas implantaciones, cerrando el mercado de permutas para nuevos prestadores de servicios hoteleros, que no podrían renunciar a ninguna licencia previamente obtenida a menos que la adquiriesen de un tercero.

Sabido es que, a salvo los supuestos de licencias provisionales o a precario, la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en ellos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias con carácter general de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte adaptada o no a la ordenación urbanística, como previene el artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio . Carácter reglado que constituye un importante límite incluso para la característica discrecionalidad administrativa de planeamiento, impidiendo que el ordenamiento contenga preceptos tan vagos o vaporosos que subrepticiamente introduzcan elementos discrecionales en la decisión de que se trata, sin perjuicio de la licitud de la utilización en algún caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, en cuanto estos, a diferencia de aquélla, sólo admiten una única solución justa. Con reiteración que excusa de toda cita viene declarando en tal sentido el Tribunal Supremo que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización reglada por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público, tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente, pues, si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad, es claro que este derecho ha de ejercitarse dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes establecidos por el ordenamiento urbanístico, siendo la licencia de que se trata de naturaleza rigurosamente reglada, constituyendo un acto debido, en cuanto necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Pues bien, la exigencia contenida en el plan especial referida a la previa renuncia a una o varias licencias de actividades anteriores ya existentes en la misma zona para poder solicitar una nueva, representa una ilícita intromisión tendente a la exigencia de extinción de derechos adquiridos regladamente con arreglo a la normativa anterior, derechos que han pasado a formar parte del patrimonio de los interesados, a quienes ahora se impone, sin habilitación alguna para ello ni desde el punto de vista de la normativa de planeamiento ni de la restante normativa de aplicación, la obligación de renunciar a licencias legalmente adquiridas para poder solicitar y obtener una nueva, cuando existen otros mecanismos urbanísticos para conseguir limitar o reducir el exceso de establecimientos de que se trata en el distrito de Ciutat Vella.

No menos grave es la situación en que se deja a quienes no sean titulares de una anterior licencia en la zona quienes, mediante el establecimiento de tal condicionado de renuncia para la obtención de una nueva licencia, se ven simplemente excluidos de su reglado derecho de solicitarla y obtenerla, salvo acudiendo a un mercado de venta o renuncia a su favor por parte de otras personas que sean efectivamente titulares de licencias en la zona. Por lo que tales condiciones deberán ser anuladas, estimándose así en parte el recurso interpuesto.(...)'(el subrayado es nuestro)

La citada sentencia del Alto Tribunal, de 17 de diciembre de 2015 desestima el motivo casacional invocado por el Ayuntamiento de Barcelona, al amparo del apartado c) del art. 88.1LJCA , considerando éste infringidos los arts. 33.1, 33.2 y 65 de la LJCA , al resultar incoherente la sentencia impugnada en tanto que fundamentado su fallo en el art. 180.1 del Decret 1/2005, de 26 de julio, en tanto que no habría sido objeto de controversia entre partes.

TERCERO.-Es razón determinante del acto administrativo impugnado, conforme a su propia motivación, el incumplimiento del artículo 21 del 'Pla dŽusos dŽestabliments de concurrència pública, hosteleria i altres serveis del Districte de Ciutat Vella', que se dice de obligado cumplimiento para las viviendas de uso turístico tal y como establece el art. 68.6 del Decret 159/2012 dŽestabliments dŽallotjament turístic i dŽhabitatges dŽús turístic, a cuyo tenor 'la destinació dŽun habitatge a lŽús turístic no és possible si està prohibida per lŽordenació dŽusos del sector on es trobi'.

Conforme al citado art. 21 del PE:

'Article 21. Condicions que s'hauran de complir per a la concessió d'una nova llicència per l'activitat habitatge d'ús turístic.

L'activitat d'habitatge d'ús turístic es podrà desenvolupar en edificis en els quals no existeixi cap entitat destinada a habitatge principal o secundari d'acord amb els supòsits recollits al punt 5 de l'apartat c del present article. Aquest supòsit només s'admetrà en el cas que es produeixi el cessament d'un número igual d'autoritzacions existents a l'empara de l'apartat 5 de la Disposició transitòria primera del Pla d'usos de Ciutat Vella aprovat el 17 de juny de 2005. En conseqüència, per cada sol licitud d'autorització per a la implantació d'un nou habitatge d'ús turístic s'haurà d'aportar la renúncia a una autorització de les existents. Aquesta renúncia haurà d'estar formalitzada pel titular de l'autorització i, en el cas que aquest no sigui el propietari de l'habitatge, també per aquest. (...)'

Como decíamos, de la misma motivación del acto recurrido, y del expediente administrativo (informe de alegaciones de 11 de marzo de 2013, idéntico para cada uno de los pisos para los que se comunicaba el inicio de actividad) resulta que la razón decisoria en orden a la resolución de inadmisión de la comunicación de inicio de actividad adoptada, y aquí recurrida, viene dada por la circunstancia de que 'entre la documentació presentada no figura cap renúncia a cap llicència de les existents a lŽempara de lŽanterior pla dŽusos aprovat el 17 de juny de 2005', condición ésta que declaramos disconforme a derecho con ocasión de la impugnación directa del PE, en nuestra sentencia de 2 de abril de 2014 , cuyo objeto procesal, no habiéndose en aquel recurso hecho uso del mecanismo procesal del art. 33.3LJCA , vino dado por la voluntad impugnatoria de la actora, circunscrita a la nulidad de aquella condición de renuncia a previa titulación habilitante de actividad, por específica referencia al uso hotelero. En el presente caso, por inaplicación, al amparo del art. 6 LOPJ , no cae atender a la previsión del art. 21 PE como razón determinante de la resolución de inadmisión aquí discutida, por lo que ésta ha de estimarse incursa en causa de invalidez, prosperando por ello el recurso de apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona, de fecha 8 de enero de 2016 , la cual revocamos.

Segundo. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.' contra resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 5 de junio de 2013, desestimando recurso de alzada presentado contra resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 20 de marzo de 2013, inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio de la C/ DIRECCION001 nº NUM001, cuyas resoluciones anulamos.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

Por otro lado, la demandada se basa su oposición a la ejecución en nuestra Sentencia nº 391/2017 de 19 de junio recaída en recurso ordinario nº 2/2014 que estatuye como fundamentación jurídica la siguiente:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad del acuerdo del Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 24 de julio de 2013, de aprobación definitiva de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella, de iniciativa municipal, con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de Planeamiento (Modificación de 2013 del Plan especial 2010).

SEGUNDO.-La pretensión de nulidad de la Modificación de 2013 del Plan especial de 2010 se fundamenta, en primer lugar, en la infracción del artículo 145.1 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, y del artículo 88 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

El artículo 145.1 del Decreto Legislativo 2/2003 dispone que 'los entes locales tienen que enviar al Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, en la forma y en los plazos que se determinen por reglamento, una copia literal o, en su caso, un extracto de sus actas y acuerdos. Los presidentes de las corporaciones y, de manera inmediata, los secretarios son responsables del cumplimiento de este deber'.

El artículo 88 del Decreto Legislativo 1/2010 , a la fecha de la aprobación inicial del acuerdo impugnado, bajo el título, 'entrega de la documentación de los planes urbanísticos derivados aprobados por los ayuntamientos', disponía:

'Las administraciones locales competentes, una vez los planes urbanísticos derivados hayan sido aprobados definitivamente, deben entregar en el plazo de un mes a las comisiones territoriales de urbanismo que proceda, a los efectos de información, coordinación y archivo, la documentación técnica y administrativa completa. Esta entrega es condición para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva de estos planes, sin perjuicio del régimen de comunicación de acuerdos regulado por la legislación municipal y de régimen local de Cataluña'.

La parte actora pretende la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación de 2013 del Plan de usos de 2010, de 24 de julio de 2013, por haberse remitido la documentación a la Subcomisión de Urbanismo Municipal de Barcelona el 19 de septiembre de 2013, tres días después de la publicación de la expresada Modificación en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona y en el diario 'La Vanguardia', el 16 de septiembre de 2013.

La finalidad de la remisión de la documentación antes de la publicación de los planes urbanísticos derivados es de información, coordinación y archivo, para garantizar la exacta correspondencia entre la documentación archivada por los órganos competentes en materia de planeamiento urbanístico de la Generalitat de Cataluña, y la aprobada y publicada, cuestión que aquí no se pone en duda, por lo que el incumplimiento del plazo, con remisión de la documentación tres días después de su publicación, visto que no se cuestiona la identidad entre la remitida y la publicada, no puede afectar ni a la validez ni a la eficacia, tras su publicación, del acuerdo impugnado.

TERCERO.-Como cuestión de fondo, en el recurso se pretende la nulidad de la Modificación de 2013 del Plan especial de 2010 en relación con las viviendas de uso turístico.

1.Observaciones previas en relación con las viviendas de uso turístico.

En el artículo 15, 'condiciones de emplazamiento en las zonas específicas',de la Modificación de 2013 de Plan de usos de 2010 - aquí impugnada - se admiten los usos de 'vivienda de uso turístico' (HUT), epígrafe T.1, con la 'condición 9'.

El artículo 14.9 de la Modificación, en relación con la 'condición 9', 'baja de licencia de vivienda de uso turístico en edificios no exclusivos',dispone: 'Como condición general sólo se admitirá la implantación de una nueva vivienda de uso turístico en caso que se produzca la baja de otra con licencia otorgada al amparo del apartado 5 de la Disposición transitoria primera del Plan de usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005. Las condiciones específicas se regulan en el artículo 21 de la presente normativa'.

En el artículo 15 del Plan especial de usos de 2010, relativo a 'condiciones de emplazamiento en las zonas específicas', se admitían los usos de 'vivienda de uso turístico', epígrafe T.1.1., con la 'condición 9'.

El artículo 14.9 del Plan especial de usos de 2010, bajo el título 'renuncia de licencia de vivienda de uso turístico en edificios no exclusivos (condición 9)',establecía que, 'como condición general sólo se admitirá la implantación de una nueva vivienda de uso turístico en caso que se produzca la renuncia de otra con licencia otorgada al amparo del apartado 5 de la Disposición transitoria primera del Plan de usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005. Las condiciones específicas se regulan en el artículo 21 de la presente normativa'.

Como es de ver, la Modificación de 2013 mantiene la misma regulación por lo que hace a las viviendas de uso turístico, con la única diferencia que el presupuesto de 'renuncia'de otra vivienda con licencia para la implantación de una nueva vivienda de uso turístico, se sustituye por el presupuesto de 'baja'de otra vivienda.

2.Se alega por la actora una vulneración del artículo 35 de la Constitución , que por el contexto de la alegación puede entenderse referida, realmente, al artículo 38 de la Constitución , con arreglo al cual: 'Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación'.

Considera esa parte que 'la única finalidad con la que se ha aprobado la Modificación del Plan especial, respecto de las viviendas de uso turístico, es impedir el ejercicio legítimo de los ciudadanos en general y de INVESJEL (en base al artículo 35 (sic) de la Constitución española, por ejemplo) en particular de implantar en el Distrito de Ciutat Vella estas actividades. Lo cual es una clara contravención de nuestro derecho'.

Tiene declarado el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia núm. 227/1993 de 9 julio , respecto de la libertad de empresa, como derecho susceptible de una limitación de contenido y restricciones en atención a la función social de los derechos de contenido patrimonial, propiedad y libertad de empresa:

'En lo que atañe a la última de las impugnaciones generales, la pretendida violación de la libertad de empresa ( art. 38 de la Norma fundamental), en virtud de la preceptiva solicitud de autorización especial ( art. 10 de la Ley), conviene recordar que es la propia Constitución , en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a 'las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación'. Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional. Pero, además, en un Estado social y democrático de Derecho, como el que proclama el art. 1 de la Constitución , es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio de derechos de contenido patrimonial, como son los de propiedad y libertad de empresa, por razones derivadas de su función social [ STC 111/1983 ] fundamento jurídico 4.º]. En este sentido, la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente, u organizan el urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos.

La libertad de empresa , en definitiva, no ampara entre sus contenidos - ni en nuestro ordenamiento ni en otros semejantes - un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos y condiciones, haciendo caso omiso de las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales - que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica como, entre otros, el comercio interior y la ordenación del territorio . Esta queja, por lo demás, ya ha recibido una detallada motivación de rechazo por parte de este Tribunal en la antes citada STC 225/1993 en relación con una Ley análoga valenciana'.

Al respecto, no puede obviarse que la Carta de derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión Europea, en su artículo 17.1, también dispone que 'el uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general'.

En el apartado 4.3.1 de la memoria de la Modificación de 2013 del Plan de 2010 se dice que 'la delimitación de zonas específicas (ZE) tiene que responder a la agrupación de tejidos urbanos homogéneos que respondan a una serie de características comunes que permitan su regulación en coherencia con su realidad urbana y social'.

El artículo 8.1 de la Modificación de 2013, que se impugna, establece que 'para la aplicación detallada de la regulación del presente Plan especial se divide el distrito de Ciutat Vella en 11 zonas específicas homogéneas en función de sus características morfológicas y urbanísticas'.

La Modificación de 2013 del Plan de Usos de 2010 - apartado 3.1 - 'mantiene los criterios básicos con los que se fundamentó y desarrolló el planeamiento precedente. El objetivo fundamental del Plan de usos de 2013 es pues el de equilibrar los usos residenciales, comerciales y turísticos de Ciutat Vella por medio de la regulación de las actividades de concurrencia pública, teniendo siempre en cuenta las repercusiones sobre el espacio y el paisaje urbano. Se persigue así el mantenimiento de la masa residencial y la convivencia equilibrada entre los diferentes usos', asumiendo, así, la justificación de plan modificado, expresada en su memoria.

Esta justificación ya se recogió, entre otras, en la sentencia firme dictada por esta misma Sala y Sección, en el recurso contencioso-administrativo número 425/2010, con fecha 12 de junio de 2014 , con remisión a los concretos apartados de la memoria, en los siguientes términos:

'3.1.1 Datos estructurales de la forma urbana.

Alta densidad de población, 375 habitantes por ha. La media de la densidad de Barcelona es de 158 habitantes por ha.

Bajo nivel de espacios verdes (6'22 m2/vivienda). La legislación urbanística establece un estándar mínimo de 20 m2 por 100 m2 de techo residencial.

Alto nivel de equipamientos generales (14% de la superficie total). El 33% de la superficie destinada a actividad cultural de Barcelona se concentra en Ciutat Vella.

Gran densidad de trama viaria (0'45 km de fachada por ha). El Ensanche tiene 0'22 km/ha, lo que supone una capacidad de encajar establecimientos con frente a la calle muy por encima de la media.

El tejido parcelario procedente de sectores vinculados a antiguos caminos medievales condiciona la implantación de determinadas actividades que podrían devenir regeneradoras.

3.3.4 Relación de la actividad de concurrencia pública y la población residente.

La actividad de concurrencia pública se dirige básicamente a la población flotante (turismo y actividades laborales) mucho más que a la residente. Una sencilla comparación con el número de actividades que se desarrollan en cualquier barrio barcelonés nos cuantificará esta desproporción. Así, por ejemplo, un barrio como el del Clot, sin distorsión por fenómenos de polaridad turística y laboral, nos da unas cifras próximas a 4'34 actividades por cada mil habitantes de media, mientras que en Ciutat Vella la cifra se alza hasta las 13'62 actividades por cada mil habitantes, llegando en el barrio de Ciutat Vella de Gòtic a las 18'29 actividades por mil habitantes. Podemos hablar entonces de que la población residente de Ciutat Vella soporta de media tres veces más volumen de actividades de concurrencia pública que la de otros barrios barceloneses.

3.3.6. El estudio de Barcelona Regional indica una población flotante del orden de 9.534 personas, lo que significa un 8'55% del conjunto de la población residente. Debe decirse que esta proporción para toda Barcelona es sólo del orden de 2'04% del conjunto de población residente. La saturación por tanto de las plazas hoteleras del distrito se hace evidente sólo con este dato.

4-4 Hoteles y viviendas de uso turístico.

Barcelona 1.595.110 habitantes. Ciutat Vella 111.518 habitantes.

Barcelona 47.285 plazas hoteleras. Ciutat Vella, 13.876.

Barcelona 32.485 personas población flotante. Ciutat Vella, 9.534.

Barcelona 1.627.595 residentes más flotante. Ciutat Vella, 121.052.

Relación población/población flotante: Barcelona 2'04%.Ciutat Vella 8'55%.

1.3.2. Ciutat Vella es un claro exponente de la tendencia de crecimiento de la oferta turística, constituyendo el distrito con mayor proporción de establecimientos turísticos de la ciudad. De acuerdo con un informe reciente, elaborado por encargo de Turismo de Barcelona (Magma, 'Análisis del Impacto del turismo en Ciutat Vella' - Febrero 20087), la oferta extrahotelera y hotelera del distrito de Ciutat Vella tiene un gran peso dentro de la oferta de alojamiento de la ciudad. En el distrito se localiza el 55% de la oferta de pensiones, el 41% de las viviendas de uso turístico y el 35% de los establecimientos hoteleros. Toda esta oferta turística se concentra en un Distrito que representa un 4'5% de la superficie de toda la ciudad'.

Ni la expresada sentencia, número 357/2014, de 12 de junio ; ni otras sentencias de esta misma Sala y Sección, números 199/2014, de 2 de abril , 431/2014, de 16 de julio , y 620/2014, de 5 de noviembre - todas firmes por no haberse dado lugar a los recursos de casación formulados en su contra -, dictadas, respectivamente, en los recursos número 380/2010, 441/2010, y 442/2010, contra el mismo Plan especial de 2010, no tuvieron por desvirtuada la realidad del distrito de Ciutat Vella descrita en la memoria del Plan Especial de 2010, en la que se fundamentó su regulación; rechazándose en todas ellas que dicha regulación vulnerase la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución , que en aquellos recursos también fue alegada como fundamento de la pretensión de nulidad del artículo 15, relativo a las condiciones de emplazamiento en zonas específicas, cuya nulidad desestimaron; argumentándose en la última sentencia reseñada - 620/2014 -, en relación con dicho artículo que 'aparecen como razonables las prohibiciones a la ubicación de determinados establecimientos en ciertas zonas que se enumeran, como las restricciones impuestas en otros preceptos en función de densidades o distancias entre ellos (14.2.b) pues, sin perjuicio de reiterar el contenido del artículo 67 de la Carta Municipal, se trata de evitar su proliferación y concentración en un mismo lugar. Habiendo señalado la jurisprudencia que para la imposición de tales restricciones tiene competencia la administración local con fundamento en el artículo 25.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, relativo a la protección del medio ambiente, pudiendo establecer limitaciones al respecto no sólo mediante medidas correctoras de los ruidos y vibraciones, aplicables a cualquier actividad que los produzca, sino también para evitar los efectos aditivos, sin perjuicio de los de otra naturaleza concurrentes (...)'.

En este recurso, la actora no ha presentado prueba alguna para desvirtuar o acreditar una realidad urbanística y social distinta de la contemplada por el Plan de 2010, a la que se remite la Modificación de 2013 por remisión a su justificación, con la excepción de la inclusión en el mismo escrito de demanda de una imagen de Google Maps de la plaza Universidad, de Barcelona, en cuyo número 6 se ubica el inmueble de su propiedad, sobre establecimientos turísticos existentes, que resulta ilegible, y que en cualquier caso se refiere exclusivamente a una plaza, omitiendo cualquier referencia al número de establecimientos, no sólo en la zona, barrio y distrito de ubicación, que es el ámbito de análisis y de regulación del plan especial modificado, sino que ni siquiera analiza el número de establecimientos que puedan ubicarse en su misma manzana de casas. Nada más se acredita sobre el número de establecimientos turísticos del distrito de Ciutat Vella, ámbito de la Modificación, que según la memoria del plan modificado de 2010, en apartado ya transcrito 1.3.2, en ese distrito'se localiza el 55% de la oferta de pensiones, el 41% de las viviendas de uso turístico y el 35% de los establecimientos hoteleros'de toda la ciudad, valorando que 'toda esta oferta turística se concentra en un distrito que representa un 4'5% de la superficie de toda la ciudad',siendo su espíritu, de acuerdo con la memoria de la Modificación, muy claro en el sentido de que 'no se puede aumentar el número de plazas en un distrito donde la oferta existente es muy superior a la mediana de los otros distritos barceloneses y pone en peligro el equilibrio entre las necesidades de la población residente y la población flotante',cuyo objetivo no puede ponerse en cuestión según esta última memoria.

Un plano de Google Maps de una plaza no justifica la revisión de los hechos recogidos en los expresados documentos, con fundamento en los estudios relacionados en ellas.

A falta de prueba, esta Sala y Sección no puede tener por desvirtuada la realidad del distrito, descrita en las sentencias firmes antes reseñadas, en el que se fundamentó y se justificó racionalmente la regulación del emplazamiento de las actividades de alojamiento turístico de acuerdo con los objetivos de la memoria de mantenimiento del número de plazas, so pena de incurrir en arbitrariedad por apartarse del criterio seguido en dichas sentencias sin prueba ni dato objetivo que lo justifique.

Por lo anteriormente expuesto, la actora no ha presentado prueba que desvirtúe la racionalidad de la justificación de la regulación del uso de viviendas de uso turístico en el Distrito de Ciutat Vell, ni de la racionalidad de esa regulación; como tampoco acredita que en ese distrito pueda intensificarse tal uso sin demérito de los objetivos generales del planeamiento, de 'mantenimiento de la masa residencial del Distrito y la convivencia equilibrada entre los diferentes usos urbanos'.

3.Arbitrariedad y desviación de poder en la regulación relativa al uso de las viviendas de uso turístico en la Modificación de 2013 del Plan especial de 2010.

Sostiene la parte actora que la Modificación de 2013 es nula porque mantiene 'los vicios y defectos ya existentes en el Plan especial de Ciutat Vella';prohíbe el uso de vivienda de uso turístico en ese distrito en contra de lo previsto en el Decreto 158/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos turísticos y viviendas de uso turístico, que sólo condiciona su implantación sin impedirla; no guarda coherencia lógica con la realidad de las características y ubicación del inmueble de la parte actora, en el número 6 de la plaza Universidad de Barcelona, e incurre en desviación de poder, ya que, al entender de esa parte, la única finalidad de establecer como presupuesto para el incremento de ese uso la baja de un vivienda de uso turístico para emplazar otra nueva es evitar reclamaciones patrimoniales contra el Ayuntamiento.

Como ya se ha dicho, esta Sala y Sección ya dictó las sentencias antes reseñadas, números 199/2014 , 357/2014 , 431/2014 y 157/2016 - firmes por no haberse dado lugar a los recursos de casación formulados en su contra -, que estimaron en parte los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Plan especial de usos de 2010, desestimando en todas ellas la pretensión de nulidad de su artículo 15, sobre 'condiciones de emplazamiento en las zonas específicas', en las que, como también se ha dicho, se admitían los usos de vivienda de uso turístico con la 'condición 9'; por lo que, desestimados los recursos interpuestos contra ese concreto precepto, debe tenerse el mismo por válido, no siendo aceptable, por ello, que se alegue la continuidad de los 'vicios y defectos'del Plan de 2010, en relación con ese artículo 15, como motivo de nulidad del artículo 15 de la Modificación de ese Plan especial, que mantiene la redacción del anterior por lo que hace a las viviendas de uso turístico, con las dos únicas diferencias relativas, una, al epígrafe de la actividad, que pasa de T.1.1 a T.1, y otra, al término 'renuncia', que se cambia por 'baja' de otra vivienda.

La arbitrariedad de la Administración en la aprobación de la Modificación de 2013 también se fundamenta en la vulneración del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico, que, a criterio de la parte actora, no restringe la implantación de viviendas de uso turístico en el distrito de Ciutat Vella, lo que contradice la expresada Modificación.

Ya la exposición de motivos del referido Decreto 159/2012, en relación con las viviendas de uso turístico, dice que 'a través del nuevo título II, el presente Decreto establece los parámetros técnicos y de servicio mínimo propios de la actividad y determina los requisitos para el acceso a la actividad, en el marco de la potestad municipal de ordenación de los usos y el régimen de propiedad horizontal definido en el Código Civil catalán, en los supuestos en que sea de aplicación'; ciñendo, así, su regulación a la prestación de servicio propio de la vivienda de uso turístico, y excluyendo expresamente de su ámbito la ordenación de los usos del suelo, de potestad municipal.

Esa motivación se traslada al articulado del Decreto que, en su artículo 68.6 literalmente establece que 'el destino de una vivienda al uso turístico no es posible si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal', por lo que el referido Decreto 159/2012 no pretende regular urbanísticamente el uso de la vivienda de uso turístico, sino que se remite a lo dispuesto en el planeamiento urbanístico para determinar que no podrá admitirse tal uso, aun cuando se adecué a lo dispuesto en el citado Decreto 159/2012, si no aparece admitido en el planeamiento urbanístico.

Como se ha dicho anteriormente, en este recurso la actora no ha presentado prueba alguna para desvirtuar o acreditar una realidad urbanística y social distinta de la contemplada por el Plan de 2010, a la que se remite la Modificación de 2013 por remisión a su justificación, con la excepción de la inclusión en el mismo escrito de demanda de una imagen de Google Maps de la plaza Universidad, de Barcelona, en cuyo número 6 se ubica el inmueble de su propiedad, sobre establecimientos turísticos existentes, que resulta ilegible, y que en cualquier caso se refiere exclusivamente a una plaza, omitiendo cualquier referencia al número de establecimientos, no sólo en la zona, barrio y distrito de ubicación, que es el ámbito de análisis y de regulación del plan especial modificado, sino al número de establecimientos que puedan ubicarse en su misma manzana de casas. Nada más se acredita sobre el número de establecimientos turísticos del distrito de Ciutat Vella, ámbito de la Modificación, que según la memoria del plan modificado de 2010, en apartado ya transcrito 1.3.2, dice que en ese distrito'se localiza el 55% de la oferta de pensiones, el 41% de las viviendas de uso turístico y el 35% de los establecimientos hoteleros'de toda la ciudad, valorando que 'toda esta oferta turística se concentra en un distrito que representa un 4'5% de la superficie de toda la ciudad', siendo su espíritu muy claro, de acuerdo con la memoria de la Modificación, en el sentido de que 'no se puede aumentar el número de plazas en un distrito donde la oferta existente es muy superior a la mediana de los otros distritos barceloneses y pone en peligro el equilibrio entre las necesidades de la población residente y la población flotante',cuyo objetivo no puede ponerse en cuestión según esta última memoria, y que no puede tenerse por desvirtuado con un croquis de Google Maps.

Por lo que hace a la alegada desviación de poder, por la que debe entenderse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Regulación de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenación jurídico'.

Sostiene la parte actora que la única finalidad de la Modificación de 2013 es la de evitar reclamaciones patrimoniales al Ayuntamiento de Barcelona.

De lo expuesto en la memoria del Plan especial de usos de 2010, en los apartados ya transcritos anteriormente, y en la memoria de la Modificación de 2013 - aquí recurrida -, el espíritu del Plan especial es mantener la oferta de alojamientos turísticos en un distrito en el que ésta es superior a la media - Ciutat Vella cuenta, según esa memoria, con el 41% de las viviendas de uso turístico, con una superficie que representa el 4'5% de la superficie de la ciudad -, mediante el bloqueo del número total de plazas existentes, estableciendo como presupuesto, para el emplazamiento de una nueva actividad, la baja de otra actividad, y todo ello con la finalidad de evitar la sustitución de la población residente en Ciutat Vella por población flotante - la misma demanda es prueba del fenómeno fáctico de cambio de uso de vivienda a alojamiento turístico en los edificios de Ciutat Vella, pues en su página 7 se señala que'actualmente, los elementos que conforman el inmueble que es titularidad de mi representada, se encuentran arrendados, no obstante, esta parte quisiera ampliar legítimamente los usos posibles previendo un uso turístico de los mismos'- considerando, pues, que la regulación de dicho Plan especial y su Modificación persiguen un interés público urbanístico, como lo es el mantenimiento de la población residente del distrito de Ciutat Vella, centro histórico de la ciudad, lo que se muestra conforme con el artículo 3.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con arreglo al cual, 'el ejercicio de las competencias urbanísticas tiene que garantizar, de acuerdo con la ordenación territorial, el objetivo de desarrollo urbanístico sostenible', tal y como se declaró en la sentencia firme de esta Sección, 431/2014, entre otras ya reseñadas, en recurso interpuesto contra el Plan especial de 2010; y que, con arreglo al apartado 1º del citado artículo 3, se define 'como la utilización racional del territorio y el medio ambiente y comporta combinar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, a fin de garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras',lo que ha de comportar, con arreglo al apartado 2º del mismo artículo, un modelo de ocupación del suelo que favorezca la cohesión social. No debe obviarse en esta cuestión el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, previsto en el artículo 47 de la Constitución , respecto del cual dicho artículo también dispone que 'los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efecto este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación', y que el Distrito de Ciutat Vella constituyó el ser e identidad de Barcelona desde su fundación hasta el derribo, en el año 1854 - de las murallas, que coincidían con las 'Rondes' - ZE-11 -, pudiéndose bien valorar como legítimo el interés y objetivo de preservar la vida ciudadana en ese distrito, compatibilizando el uso turístico y otros con el uso de vivienda por población residente en lo que ha sido la ciudad de Barcelona desde su fundación en la primera década de nuestra era hasta mediados del siglo XIX.

El objetivo general de la Modificación de 2013, proclamado en el apartado 3.1 de la memoria, es el del 'mantenimiento de la masa residencial del Distrito y la convivencia equilibrada entre los diferentes usos urbanos',que, por lo expuesto, y a falta de prueba en contrario, se adecúa a los interés públicos urbanísticos de desarrollo sostenible previstos en el artículo 3 del Texto Refundido, pues la parte actora no ha presentado prueba - ya se ha comentado el único medio probatorio aportado por la actora - acreditativa de que la única finalidad de la Modificación del Plan de usos de 2010, respecto de las viviendas de uso turístico, sea evitar reclamaciones patrimoniales, alegada por esa parte, lo que nos lleva a desestimar la pretensión de nulidad por desviación de poder.

4.Alega la actora que la Modificación de 2013 no toma en consideración la diversidad de realidades urbanísticas y sociales que se dan en el distrito de Ciutat Vella.

Como ya se ha explicado, la Modificación de 2013 hace remisión a la justificación y fundamento del mismo Plan de uso de 2010, en cuya memoria se describe esa realidad urbanística y social del distrito, analizándola mediante la división del distrito en zonas y barrios a efectos de estudio. Sentencias firmes dictadas por esta misma Sección en recursos formulados contra el Plan de usos de 2010, ya reseñadas, no consideraron desvirtuada esa realidad en declaración fáctica de la memoria, que tampoco puede ser revisada en este recurso habida cuenta que, como se ha expuesto, la parte actora únicamente ha presentado como prueba un croquis de la plaza Universidad, de Barcelona, inserto en su escrito de demanda, que, además, resulta ilegible, como se puede comprobar.

Por otra parte, la Modificación de 2013 dice mantener el objetivo del Plan de usos de 2010, de 'mantenimiento de la masa residencial del Distrito y la convivencia equilibrada entre los diferentes usos urbanos', y sea cual sea el número de actividades de alojamiento turístico que se den en el ámbito del referido croquis - ilegible - no se presenta prueba que reste importancia a la consecución de esos objetivos en un distrito en el que se emplaza el 41% de las viviendas de uso turístico de Barcelona, con una superficie que sólo alcanza el 4'5% de su territorio municipal, ni que, caso de que pudiera aumentarse el número de viviendas de uso turístico sin demérito de ese objetivo, ese aumento deba producirse en la zona y finca de la parte actora.

5.Se alega por la actora que la regulación de usos del suelo de la finca de su propiedad, en cuanto a su uso como vivienda de uso turístico, que, según esa parte, no se da en lado de la plaza que confronta con la finca, ya ubicada en el distrito colindante del Eixample, merece la consideración de vinculación singular determinante de la nulidad de la Modificación de 2013.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de la Ley del Suelo, 'las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa',son causa de indemnización, que no de nulidad del planeamiento.

En cualquier caso, no puede aceptarse que la regulación de la Modificación de 2013 del Plan de usos de 2010 suponga una vinculación singular o limitación de la finca de la actora, ya que, como se desprende del artículo 15, 'condiciones de emplazamiento en las zonas específicas', de la referida Modificación, la regulación relativa al uso de vivienda de uso turístico es común y uniforme en todo el Distrito de Ciutat Vella; no dándose, por ello, las circunstancias recogidas en la sentencia citada por la actora en su demanda, dictada por la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en recurso de casación núm. 8.906/1999, con fecha 4 de abril de 2003 , de un estatus jurídico urbanístico propio y específico de la parcela en cuestión que no se ajusta a ningún otro de su entorno, por lo que la regulación de usos de la Modificación respecto de esa parcela no puede considerarse excepcional, sino común y general a todas las parcelas del distrito, sin que, por otra parte, se haya presentado prueba acerca de la realidad urbanística y social del distrito de Eixample, ni de su similitud con la del distrito de Ciutat Vella, que permita tomar en consideración la posibilidad de un tratamiento discriminatorio y arbitrario para este último, que ni se alega por la actora, ni puede presumirse sin prueba - no se ha aportado ninguna al respecto.

6.Pretende la parte actora que se anule y deje sin efecto el plazo de 6 años previsto en la Disposición Adicional Primera de la Modificación del 2013 del Plan de usos de 2010, en atención a que 'condena a aquellos vecinos de edificios en los que también se ubican viviendas de uso turístico a sufrir las molestias causadas por compartir en un mismo espacio las dinámicas y ritmos de vida que puede llevar un turista'.

La Disposición Adicional Primera es del tenor literal siguiente:

'Se extinguirán las licencias para viviendas de uso turístico (actualmente reguladas de acuerdo con las autorizaciones otorgadas al amparo del apartado 5 de la Disposición transitoria primera del Plan de usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005), que en un período de seis años, a contar desde la aprobación definitiva de la presente modificación del Plan especial, no se hayan agrupado en edificios enteros o en edificios con otros usos que no sean de vivienda según las condiciones del artículo 21'.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección, en sentencias números 323, de 29 de mayo de 2017 - f.j. 5º -, dictada en el recurso ordinario número 261/2013 , y en sentencia número 371, de 12 de junio de 2017 - f.j. 5º -, dictada en el recurso ordinario número 254/2013 , seguidos ambos contra la misma Modificación de 2013, con los argumentos que se exponen a continuación:

'El gerente adjunto de urbanismo y la gerente del Distrito de Ciutat Vella, ya informaron el 11 de julio de 2013 - apartado 14.3, página 171 de la pieza correspondiente del expediente administrativo -, a favor de la indemnización a los titulares por la extinción de las licencias para viviendas de uso turístico por virtud de la expresada disposición adicional primera del Plan especial de 2013.

Según ese informe, la Disposición Adicional Primera 'determina expresamente un plazo máximo de seis [años] para adaptarse a las nuevas condiciones de implantación de las actividades, y en caso de no hacerlo se determina la extinción de las licencias o títulos habilitantes', concluyendo el informe que 'una determinación de esta naturaleza, donde pese evidenciar la incompatibilidad del uso con la nueva regulación efectuada, ni se deja pervivir el derecho hasta su extinción natural, ni se prevén mecanismos para su extinción (mediante expropiación o reparcelación), hay que entender que entra de lleno en los supuestos indemnizatorios que regula el artículo 35 del Texto refundido de la Ley del suelo (RDL 2/2008, de 20 de junio )'.

El citado artículo 35 c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de aprobación de la Ley del Suelo, dispone que 'dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: ... c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística'.

No cabe duda, pues, que la extinción de los títulos habilitantes de obras y actividades por cambio del planeamiento urbanístico da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que deriven de esa extinción; por lo que, a la vista del informe de los técnicos municipales y del citado artículo, ni podía aprobarse la Disposición Adicional Primera en los términos en los que lo fue, ni ahora puede mantenerse su validez.

Por otra parte, los artículos 108.1 del Decreto Legislativo 1/2010 , y 119.4 del Decreto 305/2006 , citados por la representación del Ayuntamiento de Barcelona en la contestación de 2014, tampoco justifican la extinción automática del título habilitante, sin procedimiento previo de expropiación ni reparcelación, en el ámbito urbanístico, ni de revocación en el procedimiento general, y señalamiento de una compensación o indemnización a favor del titular de la licencia extinguida.

Dispone el artículo 108.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, que 'quedan fuera de ordenación con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, instalaciones y los usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese'.

Como es de ver, los usos contrarios al nuevo planeamiento que ordena su cese quedan en situación de fuera de ordenación con las limitaciones que se señalan en el citado artículo, que no incluye la extinción automática del título habilitante de los usos preexistentes e incompatibles con el nuevo planeamiento por la entrada en vigor del mismo.

Por su parte, el artículo 119.4 dispone literalmente:

'Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico que no sean conformes con el régimen de usos que éste establece, se consideran en situación de fuera de ordenación cuando el nuevo planeamiento los declare incompatibles y los sujete a cese de forma expresa. Los usos en situación de fuera de ordenación no pueden ser objeto de cambios de titularidad ni de renovación de las licencias de uso u otras autorizaciones sometidas a plazo, habiéndose de acordar, en estos supuestos, su cese inmediato. Cuando la autorización de estos usos no está sometida a plazo, se puede proceder a la revocación de las autorizaciones correspondientes, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan de acuerdo con la legislación aplicable'.

Este precepto tampoco ampara la extinción del título habilitante por la declaración de incompatibilidad y cese del uso por el nuevo planeamiento, sino todo lo contrario; pues, para el caso de cese por situación de fuera de ordenación, prevé expresamente la revocación del título sin perjuicio de la indemnización que corresponda. En cualquier caso, no prevé la extinción del título habilitante por disposición directa del planeamiento, sin previa revocación y determinación de la indemnización correspondiente.

Lo expuesto lleva al Tribunal a estimar este motivo de recurso y declarar la nulidad de la Disposición Adicional Primera del Plan especial de 2013'.

La parte actora no pretende la nulidad de la Disposición Adicional Primera en su integridad, sino sólo por lo que hace al plazo de seis años; por lo que, de estimarse su demanda, las licencias para viviendas de uso turístico se extinguirán a la fecha de entrada en vigor de la Modificación de 2013 del Plan especial de usos de 2010, pese a que, por lo expuesto, dicha Disposición es contraria a derecho y nula.

Esta sentencia no puede declarar la nulidad de la Disposición Adicional Primera por la debida congruencia que debe mantener con las pretensiones de las partes, que no incluyen la petición de su nulidad; pero siendo la Disposición contraria a derecho y nula, tampoco puede acceder a declarar la nulidad únicamente del plazo de seis años, lo que tendría como consecuencia inevitable la extinción ipso iurede las licencias a la fecha de entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera, pese a su nulidad.

Por ello, procede dictar sentencia desestimando esta pretensión.

7.Sí que se pretenda en la demanda la declaración de nulidad de los artículos de la Modificación de 2013 del Plan de usos de 2010 que hagan referencia a la previa renuncia o baja de licencias de actividades de uso turístico anteriores ya existentes para solicitar una nueva licencia, con fundamento en las sentencias de esta misma Sala y Sección, números 199, de 2 de abril de 2014 , y 620, de 5 de noviembre de 2014 .

Los artículos a que se hace referencia son el 14.9, 15 y 21, respecto de la actividad de epígrafe T.1, viviendas de uso turístico (HUT), en relación a las cuales se dispone son 'admitidas con la condición 9'.

El artículo 14.9 de la Modificación, con el título 'baja de licencia de viviendas de uso turístico en edificios no exclusivos (condición 9)', dispone:

'Como condición general sólo se admitirá la implantación de una nueva vivienda de uso turístico caso que se produzca la baja de otra con licencia otorgada al amparo del apartado 5 de la Disposición transitoria primera del Plan de usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005. Las condiciones específicas se regulan en el artículo 21 de la presente normativa'.

En las sentencias invocadas por la actora como fundamento de su pretensión se declaró lo siguiente:

'Sabido es que, a salvo los supuestos de licencias provisionales o a precario, la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en ellos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias con carácter general de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte adaptada o no a la ordenación urbanística, como previene el artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio . Carácter reglado que constituye un importante límite incluso para la característica discrecionalidad administrativa de planeamiento, impidiendo que el ordenamiento contenga preceptos tan vagos o vaporosos que subrepticiamente introduzcan elementos discrecionales en la decisión de que se trata, sin perjuicio de la licitud de la utilización en algún caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, en cuanto estos, a diferencia de aquélla, sólo admiten una única solución justa. Con reiteración que excusa de toda cita viene declarando en tal sentido el Tribunal Supremo que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización reglada por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público, tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente, pues, si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad, es claro que este derecho ha de ejercitarse dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes establecidos por el ordenamiento urbanístico, siendo la licencia de que se trata de naturaleza rigurosamente reglada, constituyendo un acto debido, en cuanto necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Pues bien, la exigencia contenida en el plan especial referida a la previa renuncia a una o varias licencias de actividades anteriores ya existentes en la misma zona para poder solicitar una nueva, representa una ilícita intromisión tendente a la exigencia de extinción de derechos adquiridos regladamente con arreglo a la normativa anterior, derechos que han pasado a formar parte del patrimonio de los interesados, a quienes ahora se impone, sin habilitación alguna para ello ni desde el punto de vista de la normativa de planeamiento ni de la restante normativa de aplicación, la obligación de renunciar a licencias legalmente adquiridas para poder solicitar y obtener una nueva, cuando existen otros mecanismos urbanísticos para conseguir limitar o reducir el exceso de establecimientos de que se trata en el distrito de Ciutat Vella'.

La representación del Ayuntamiento de Barcelona se opuso a tal pretensión, argumentando lo que sigue:

'La alegación no puede prosperar ya que se ha producido una diferencia sustancial en la regulación contenida en el Plan de usos de 2010 y el de 2013. Si en los artículos anulados del Plan de 2010 la condición exigía la renuncia a una licencia anterior plenamente vigente, la regulación actual lo que exige es una baja. Renuncia y baja son dos conceptos totalmente diferentes del carácter reglado de las licencias, en cuanto se obliga a renunciar a un derecho adquirido plenamente eficaz y en funcionamiento para poder obtener una nueva licencia en otro emplazamiento pese a reunir todos los requisitos objetivos exigidos por la normativa, introduciéndose un componente subjetivo que pugna con el carácter reglado de la licencias. Pero no así el concepto de baja, en cuanto lo que supone es incorporar un nuevo parámetro objetivo de densidad en los determinados subsectores, como es un máximo de viviendas de uso turístico coincidente con los existentes, que es el tope máximo establecido dada la saturación de los sectores que integren el Distrito de Ciutat Vella. Se trata de un parámetro de densidad totalmente objetivo y que no puede ir en contra del carácter reglado de las licencias, ya que es precisamente una de las reglas exigidas para obtener la licencia, no superar el parámetro de densidad'.

Dispone el artículo 36.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , que aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, que ' la intensidad de los usos depende del número de establecimientos por unidad de superficie o de la densidad del uso residencial, de acuerdo con las determinaciones del planeamiento urbanístico'.

No se ha cuestionado por la parte actora el parámetro de densidad de uso utilizado en el Plan de usos de 2010 y en su Modificación de 2013, sino el presupuesto de la baja de una licencia de vivienda de uso turístico para la admisión de una nueva actividad de vivienda de uso turístico.

El artículo 14.9 de la Modificación se remite a su artículo 21, en cuyo apartado a), párrafos 2 a 4, se dispone:

'Este supuesto sólo se admitirá en el caso que se produzca el cese de un número igual de autorizaciones existentes al amparo del apartado 5 de la Disposición transitoria primera del Plan de usos de Ciutat Vella aprobado el 17 de junio de 2005.

En consecuencia, por cada solicitud de autorización para la implantación de una nueva vivienda de uso turístico se tendrá que aportar la baja de una autorización de las existentes.

Esta baja tendrá que estar formalizada por el titular de la autorización y, en el caso que éste no sea el propietario de la vivienda, también por éste'.

Cierto es que la Modificación de 2013, como antes el Plan de usos de 2010, bloquean el número de viviendas de uso turístico en el Distrito requiriendo la renuncia, y ahora baja, de otra licencia existente, a fin de evitar el incremento de esa actividad, al considerar que la intensidad del uso debe corresponderse con el número de actividades efectivamente vigentes en el Distrito, y que se recoja en el listado de actividades de la Disposición Final Segunda; pero, como también se preveía en el Plan de usos de 2010, la baja de licencia que establece como presupuesto para la implantación de otra actividad es la resultante de la renuncia de la licencia, pues con la solicitud de licencia se requiere la baja de una autorización existente, formalizada por el titular y, en su caso, también por el propietario, si son personas distintas.

El requerimiento para la concesión de una nueva licencia de esta baja, formalizada por el titular y propietario de la vivienda de uso turístico, es nula por las mismas razones expresadas en la sentencia, ya reseñada y transcrita, 199/2014 .

Por lo que hace al artículo 15 de la Modificación, relativo a 'condiciones de emplazamiento en las zonas específicas', procede anular los apartados en los que se subordina la admisión del uso de viviendas de uso turístico al cumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 14.9, 'condición 9'. Toda vez que el precepto admite el uso sólo en el supuesto que se dé el presupuesto del citado precepto, 14.9, y que, consiguientemente, inadmite tal uso caso que no se dé el expresado presupuesto; no dándose el mismo por la nulidad del apartado 9 del artículo 14, debe entenderse que el uso de vivienda de uso turístico no es admisible en el distrito de Ciutat Vella, sentido que debe darse a dicho artículo en los apartados correspondientes, en atención a que, dada la inexistencia del presupuesto de admisión del uso de vivienda de uso turístico, el espíritu y finalidad del precepto única y exclusivamente puede ser el de inadmisión.

8.Razón imperiosa de interés general.

Sostiene la actora que la Modificación de 2013 del Plan de usos de 2010 no puede restringir el uso de vivienda de uso turístico en el distrito de Ciutat Vella, porque no ha justificado un razón imperiosa de interés general para hacerlo.

La Modificación de 2013 no regula la actividad de vivienda de uso turístico, siendo su propósito regular la intensidad del uso del suelo urbano en el distrito de Ciutat Vella para vivienda de uso turístico, al amparo del artículo 67.2 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona , con arreglo al cual, 'los planes especiales de usos tiene como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas'.

La justificación de una razón imperiosa de interés general aparece contemplada en la Directiva 123/2006/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios), para supeditar a una autorización el acceso a una actividad de servicios.

En sentencia de esta misma Sala y Sección, número 357, de 12 de junio de 2014 , dictada en recurso ordinario número 425/2010 , interpuesto contra el Plan especial de 2010 - el recurso de casación contra la cual fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 8 de marzo de 2016, dictada en el recurso de casación número 2814/2014 -, ya se pronunció sobre la inaplicabilidad de la expresada Directiva 2006/123/CE al referido Plan especial de 2010, de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, declarando literalmente:

'La citada Directiva no es de aplicación al urbanismo de conformidad con su considerando noveno, según el cual:

" La presente Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad de servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada".

Como resulta de su literalidad y del espíritu de la Directiva expresado en sus otros considerandos y en su contenido normativo, ésta es aplicable a los requisitos relativos al establecimiento de una actividad de servicio y/o a su ejercicio, siendo su finalidad la de eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros - considerando (5) -, implicando esta libertad, en concreto, el principio de igualdad de trato, que prohíbe no solo toda discriminación basada en la nacionalidad de un Estado miembro, sino también toda discriminación indirecta basada en otros criterios que puedan conducir, de hecho, al mismo resultado - considerando (65).

El Plan Especial no persigue regular los requisitos de establecimiento de una actividad hotelera o su ejercicio, sino la intensidad del uso del suelo de un distrito de la ciudad de Barcelona, el de Ciutat Vella, para la actividad hotelera, entre otras, con la finalidad de compatibilizar ese uso con el uso residencial y con otros usos comerciales al servicio de los residentes, y evitar el desplazamiento de la población residente a otros distritos con el consiguiente abandono de Ciutat Vella por los residentes, pero sin incidir ni en el establecimiento ni en el ejercicio de la actividad, ni hacer requerimientos que puedan discriminar directa o indirectamente a nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, toda vez que las normas del Plan Especial sobre uso del suelo son aplicables a cualquier persona sin distinción alguna por razón de nacionalidad o estado de establecimiento.

Las sensibles materias que regula el plan especial de autos quedan fuera de la regulación tanto en la indicada directiva como, en cuanto traspone parcialmente la misma al derecho interno, de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ciertamente, el plan especial ordena ciertos establecimientos que está capacitado para regular y en cuya regulación puede afectar a servicios o actividades comprendidos dentro del ámbito de la directiva, pero la regulación que se contiene en el plan especial se hace más intensa y patente desde el ámbito del urbanismo (excluido de la aplicación de la directiva), que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, pues no regula el ordinario funcionamiento de estos ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planeamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos. Es decir, el plan especial de autos regula la implantación urbanística de los hoteles y restantes establecimientos a que se refiere, pero no la actividad en ellos a desarrollar en su sentido estricto ni sus condiciones de funcionamiento posterior.

Siendo ello así, deben decaer los argumentos contenidos en la demanda relacionados con el incumplimiento por parte del plan especial de la indicada directa o de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, en cuando la traspuso parcialmente al derecho interno español'.

Esta sentencia no aparece contradicha por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala primera, caso Eric Libert y otros contra Couvernement flamand, de 8 de marzo de 2013, en la que se declaró:

'107. En estas circunstancias, ha de declararse que la Directiva 2006/123 no se aplica a una normativa como el Decreto flamenco ...', y en ello en relación con un Decreto flamenco, que, según el propio Tribunal, 'persigue objetivos de ordenación del territorio y de vivienda social', pues, con arreglo al apartado 51 de la misma sentencia, 'el régimen establecido por el artículo 5 del Decreto flamenco tiene por objeto garantizar una oferta de vivienda suficiente a las personas con escasos ingresos o a otras categorías desfavorecidas de la población local'.

Como se ha explicado más arriba, según la memoria, ' el objetivo fundamental del Plan de usos de 2013 es entonces el de equilibrar los usos residenciales, comerciales y turísticos de Ciutat Vella por medio de la regulación de las actividades de concurrencia pública, teniendo siempre en cuenta las repercusiones sobre el espacio y el paisaje urbano. Se persigue así el mantenimiento de la masa residencial del Distrito y la convivencia equilibrada entre los diferentes usos urbanos'.

En cualquier caso, conviene recordar el objeto y finalidad de la Modificación de 2013, que mantiene el del Plan de 2010, de 'mantenimiento de la masa residencial del Distrito y la convivencia equilibrada entre los usos urbanos',que aparece racionalmente justificado en atención a las circunstancias concretas del Distrito, ya explicadas reiteradamente, y a la necesidad, por una parte, de preservar un stock de edificios para el uso de vivienda y otros usos - oficinas, despachos, comercio ...-, evitando su abandono por los residentes, sea cual sea su nacionalidad, por causa de la incompatibilidad entre su modo de vida, orientado al trabajo, la formación y la vida íntima y familiar en su sentido amplio, y el de los visitantes, orientando al ocio, cualquiera que sea también la nacionalidad de estos últimos; y evitando la expulsión de los residentes del distrito por la implantación sin límite de actividades de alojamiento turístico; así como, por otra parte, en consideración al interés legítimo por conservar la vida ciudadana, y no sólo turística, buscando el objetivo declarado en la memoria, de equilibrio entre usos, en el distrito de Ciutat Vella, cuya delimitación - Rondes, ZE-11 - se corresponde con la de la ciudad de Barcelona desde su fundación en la primera década de nuestra era hasta el derribo, en 1854, de las murallas, de ubicación coincidente con las Rondes, y que sigue constituyendo el ser e identidad de la ciudad, siendo, éstos, objetivos legítimos del planeamiento, que responden a un modelo de ciudad admisible en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico.

9.También se alega que, en este caso, 'la fuerza normativa de lo fáctico', en referencia a la ubicación y características del inmueble de la parte actora, limita la potestad discrecional de planeamiento hasta el punto de excluirla en relación con dicho inmueble, respecto del cual, al entender de esa parte, debe admitirse sin limitaciones el uso de vivienda de uso turístico.

Se ha comentado que el en la memoria de la Modificación - 4.3.1 - se dice que 'la delimitación de zonas específicas (ZE) tiene que responder a la agrupación de tejidos urbanos homogéneos que respondan a una serie de características comunes que permitan su regulación en coherencia con su realidad urbana y social'.

El artículo 8.1 de la Modificación dispone que, 'para la aplicación detallada de la regulación del presente Plan especial se divide el distrito de Ciutat Vella en 11 zonas específicas homogéneas en función de sus características morfológicas y urbanísticas'.

Por tanto, la regulación de la Modificación del plan especial urbanístico, que se aprueba en aplicación del artículo 67.2 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona , con arreglo al cual , 'los planes especiales de usos tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas',tiene por objeto regular la intensidad de usos en el distrito de Ciutat Vella, tomando en consideración las zonas que delimita en función de características urbanísticas y sociales comunes, y no en función de las características y ubicación de un concreto inmueble.

Se ha dicho que la actora sólo ha presentado como prueba un croquis ilegible de la plaza Universidad de Google Maps, que no permite tener por desvirtuado el diagnóstico que se hace en la Memoria de su zona de ubicación, barrio y distrito, a lo que cabe añadir que el objeto del plan especial por su naturaleza urbanística no es regular la prestación de un servicio y las características que debe reunir el establecimiento en el que se vaya a prestar, sino, como se ha dicho, la intensidad de usos, en este caso, de alojamiento turístico, para lo que se toma en consideración todo un distrito y no sólo un inmueble.

Además, en este caso, la fuerza de lo fáctico, la fuerza de lo realmente existente, no es favorable al cambio de uso en el marco de la Modificación del plan especial, pues en la demanda se reconoce que el edificio actualmente está destinado a arrendamiento de viviendas para residentes, lo que revela su adecuación a tal fin, no siendo contraria a tal realidad la regulación del uso en la Modificación, en atención al objetivo proclamado de mantener la masa residencial.

10.La pretensión de nulidad de la Modificación de 2013, por lo que hace a las viviendas de uso turístico, se fundamenta igualmente en una vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución , por 'la previsión relativa a la aprobación de un futuro instrumento de planeamiento para regular la concesión de nuevas licencias de viviendas de uso turístico que se contiene en la Modificación del plan especial'.

La futura aprobación de un planeamiento urbanístico que abarque toda la ciudad de Barcelona en relación con las viviendas de uso turístico no se prevé en el articulado de la Modificación de 2013, sino en la memoria en relación con las viviendas de uso turístico.

La previsión de un futuro planeamiento de ámbito municipal no vulnera el principio de seguridad jurídica, que resulta garantizado por la vigencia y aplicabilidad de la Modificación de 2013 del plan de usos desde su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el 16 de septiembre de 2013 hasta su derogación, se produzca ésta por otro instrumento con el mismo ámbito o con ámbito superior, vinculando dicha Modificación a la Administración y a los interesados, que pueden conocer con certeza el contenido y límites de su derecho de propiedad - artículo 5.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , con arreglo al cual, 'en el marco de la legislación aplicable en materia de suelo, el ejercicio de las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se tiene que sujetar al principio de la función social de este derecho, dentro de los límites impuestos por la legislación y el planeamiento urbanísticos y cumpliendo los deberes fijados por éstos'-, y de los usos a que pueden destinar sus fincas y edificios de conformidad con la literalidad del articulado de la Modificación y del pronunciamiento de las sentencias que recaigan en los recursos formulados contra esa Modificación, o en recursos contra sus actos de aplicación en los que se impugne indirectamente la Modificación.

CUARTO.- La nulidad de la Modificación de 2013 del Plan de usos de Ciutat Vella de 2010 también se pretende en relación con la regulación del uso urbanístico de apartamentos turísticos.

El artículo 15.14 del Plan de usos de 2010, en relación con la zona específica ZE-11, 'Rondes', donde se ubica el inmueble de la parte actora, disponía para los establecimientos del epígrafe H.3 - apartamentos turísticos - que estaban 'admitidos con la condición 2b (densidad compatibilizada con establecimientos de los epígrafes H y P/número máximo de establecimientos: 4) y la condición 7 u 8'.

El artículo 14.7, bajo el título 'condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7)',disponía que 'los nuevos establecimientos se admitirán siempre y cuando se aporte renuncia de una o más licencias del mismo titular respecto de actividad o actividades hoteleras (epígrafe H y P) que se desarrolle/n en el ámbito territorial del distrito de Ciutat Vella, sea cual sea la zona específica en que se ubiquen. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del capítulo IV de la presente normativa'.

El artículo 14.8, bajo el título 'admisión de remodelación con ampliación de uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8)', disponía que 'se admite la remodelación de uso hotelero con aumento de superficie en aquellos establecimientos de los epígrafes H y P para mejorar las condiciones de prestación del servicio. La remodelación y ampliación puede suponer el incremento de plazas hoteleras siempre que se efectúe la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con nombre de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del capítulo IV de la presente normativa'.

La Modificación de 2013 del Plan de usos de 2010 en su artículo 15.29, relativo a la zona específica Z-11, 'Rondes', dispone que el uso con epígrafe AT.1 - apartamentos turísticos - no es admitido.

Se alega para fundamentar la petición de nulidad de la modificación del artículo 15 en con el uso de apartamento turístico en la ZE-11, 'Rondes', que no se explicita la justificación o motivación de tal modificación, con la consiguiente indefensión para los interesados a quienes se les impide conocerla, y, en su caso, impugnarla.

La disposición final segunda del Plan de usos de 2010, preveía 'para facilitar el seguimiento de la implantación de este Plan especial',que se creara 'el censo de establecimientos de pública concurrencia de Distrito, informatizado y actualizado en el que figuren todos los datos referentes a licencias y comunicaciones de actividades vigentes'.

En la memoria de la Modificación de 2013 del Plan especial de usos de 2010 - apartado 4.1.5 - se recoge: 'Según Decreto de alcaldía de 2 de noviembre de 2010 se expuso al público la aprobación inicial del censo y la base de datos de los establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades del distrito de Ciutat Vella; BOPB de 18/11/2010; se entiende que el censo quedaba aprobado definitivamente a los 20 días de su publicación. El contenido del censo de noviembre de 2010 incorpora el epígrafe de su actividad de acuerdo con la nueva nomenclatura del Plan de usos de 2010 y la coordenada geográfica UTM de su emplazamiento'.

En un cuadro de ese apartado de la Memoria, 4.1.5, se recoge un resumen de actividades por epígrafes en 2010, correspondiente al expresado censo de noviembre de 2010, del que resulta que en el distrito de Ciutat Vella no aparecía vigente ninguna actividad de epígrafe H.3, apartamento turístico, de lo que cabe inferir que los interesados en ese Distrito, incluida la aquí parte actora, habían optado por otro tipo de actividades de alojamiento turístico, principalmente hoteleras y de viviendas de uso turístico, u otras actividades como el arrendamiento de viviendas - caso de la actora.

La actora no ha presentado prueba que demuestre que en noviembre de 2010 había alguna actividad de apartamento turístico en la ZE-11, 'Rondes', o que la hubiera a la fecha de aprobación definitiva de la Modificación, el 24 de julio de 2013.

Como se ha dicho, por transcripción del precepto en cuestión, el artículo 15.14 de la Modificación admitía el uso epígrafe H.3, apartamento turístico, en la ZE-11, 'Rondes', con las 'condiciones 7 u 8', reguladas en los apartados del mismo orden del artículo 14, en los que se establecía como presupuesto para la implantación o ampliación de una actividad de epígrafes H y P, la renuncia de una o más licencias de la misma actividad en el primer caso, y de licencias con número igual o superior al proyectado en caso de ampliación de plazas.

Al no constar licencias de apartamento turístico, H.3, en el distrito, la Modificación de 2013 del Plan especial de 2010 no modifica el artículo 15 en relación con esa actividad, sino que adecúa la regulación del uso de conformidad con el Plan de usos de 2010, que lo admitía con la renuncia de otras licencias, a la realidad del distrito en el que los interesados no habían optado por licencias de apartamento turístico, sino de actividades hotelería y de viviendas de uso turístico; y por tanto, en ausencia del presupuesto previsto en el artículo 14, apartados 7 y 8, de renuncia a otras licencias - pues no aparecía ninguna vigente, ni se ha probado lo contrario -, no podía implantarse nuevas actividades de conformidad con el Plan de usos de 2010.

Por lo expuesto, no hay modificación efectiva de la regulación por el Plan de usos de 2010 del uso de apartamento turístico, AT.1; pues, en ese Plan de usos, la implantación y ampliación de esas actividades se subordinaban al presupuesto de renuncia de otras licencias, el cual no podía cumplirse, ni dar lugar a una nueva implantación o ampliación de actividades, por la inexistencia de licencias, lo que se mantiene en la Modificación de 2013.

En la memoria de la Modificación de 2013 se ofrecen los datos objetivos en los que se fundamenta la Modificación formal, terminológica, aun cuando no de fondo, de la regulación del uso de apartamento turístico, que esa Modificación no restringe, por cuanto tampoco el uso de apartamento turístico tampoco se podía implantar de nuevo ni ampliar en ejecución del Plan de usos de 2010.

La parte actora estará disconforme con esa regulación, que mantiene la del Plan de usos de 2010; siendo de su interés - en contra de la regulación de la Modificación y del Plan de usos de 2010 -, la nueva implantación de actividades de apartamento turístico en el distrito de Ciutat Vella, pero no puede prosperar la alegación de falta de motivación y justificación de esa regulación, pues, de los datos objetivos expresados en la Memoria, se infiere claramente que la Modificación mantiene, en este extremo, la regulación del Plan especial de usos de 2010.

Respecto de la vulneración por la Modificación de 2013, en relación con los apartamentos turísticos, de la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución española , debemos remitirnos a lo ya dicho para rechazar esa misma vulneración en relación con las viviendas de uso turístico, por ser extensible y aplicable la misma argumentación a los apartamentos turísticos; siendo de señalar, como se ha expuesto en relación con la Directiva 2006,123/CE, de servicios en el mercado interior, que los objetivos del Plan especial de usos y de su Modificación aparecen racionalmente justificados y valorables como legítimos en atención a las concretas circunstancias del distrito de Ciutat Vella, ya explicadas reiteradamente, y a la necesidad, por una parte, de preservar edificios para el uso de vivienda y otros usos - oficinas, despachos, comercio ...-, evitando su abandono por los residentes, sea cual sea su nacionalidad, por causa de la incompatibilidad entre su modo de vida, orientado al trabajo, la formación y la vida íntima y familiar en un sentido amplio, y el de los visitantes, orientando al ocio, cualquiera que sea también la nacionalidad de estos últimos, evitando la expulsión de los residentes del distrito por la implantación sin límite de nuevas actividades de alojamiento turístico, entre ellas las de apartamento turístico, a sumar a las existentes de hotelería, pensiones y viviendas de uso turístico; así como, por otra parte, en consideración al interés legítimo por conservar la vida ciudadana, y no sólo turística, como centro vacacional, buscando el objetivo, declarado en la memoria, de un equilibrio entre usos urbanos en el distrito de Ciutat Vella, cuya delimitación - Rondes, ZE-11 - se corresponde con la de la ciudad de Barcelona desde su fundación en la primera década de nuestra era hasta el derribo, en 1854, de las murallas, de ubicación coincidente con las 'Rondes', y que sigue constituyendo el ser e identidad de la ciudad, siendo, éstos, objetivos legítimos del planeamiento, que responden a un modelo de ciudad admisible en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico.

QUINTO.-Se pretende igualmente la nulidad de la regulación de la Modificación de 2013 del Plan especial de usos de 2010 en relación con los albergues de juventud y residencias de estudiantes, epígrafe H.0.1, cuya nueva implantación no se admite en el distrito de Ciutat Vella, como tampoco lo estuvieron en el Plan especial de usos de 2010; no habiéndose producido modificación alguna respecto de ese uso.

Como se ha dicho, por lo que hace a los usos admitidos, esta Sala y Sección ya desestimó los recursos interpuestos contra el artículo 15 del Plan especial de usos de 2010, en el que se regulaba los usos admitidos, con exclusión de los albergues de juventud y residencias colectivas, y entre ellas, las residencias de estudiantes - epígrafe H.0 -, extremo, que, por tal razón, devino firme.

Ahora se impugna nuevamente la regulación del uso de albergue de juventud y residencia de estudiantes en el distrito de Ciutat Vella, alegando la irracionalidad o falta de sentido de la inadmisión de la nueva implantación del uso en un distrito que es el preferido de los visitantes por su centralidad, y que colinda, en la ZE-11, en la que se ubica el inmueble de la parte actora, con el edificio de humanidades de la Universidad de Barcelona.

En el cuadro de actividades por epígrafe de la memoria de la Modificación de 2013 - 4.1.5 - se recoge el epígrafe residencias, H.0, como diferente y separado de los epígrafes H.1, hoteles, H.2, hoteles apartamento, H.3, apartamentos turísticos, P.1., pensiones, y T.1, viviendas de uso turístico; señalándose como efectivamente vigentes a la fecha del censo de actividades del Plan de usos de 2010, de noviembre de 2010, 18 actividades de residencias, que incluirían albergues de juventud y otras residencias colectivas.

No se ha presentado prueba de la insuficiencia de ese número de residencias en el distrito de Ciutat Vella para atender las necesidades de los interesados en ellas, ni de la irracionalidad del mantenimiento de su número, no admitiendo nuevas implantaciones para la obtención del objetivo propuesto de mantenimiento de la masa residencial y equilibrio de usos urbanos; siendo comprensible el interés de sus usuarios por emplazarse en el centro urbano, el cual no necesariamente ha de prevalecer sobre el interés de los residentes, cualquiera que sea su nacionalidad, a mantener su residencia en ese distrito, y siendo también legítimo, por lo expuesto anteriormente, el objetivo de su mantenimiento y del mantenimiento del distrito como centro histórico, en el que confluyan el uso de vivienda con otros usos, y entre ellos los diversos alojamientos turísticos y residenciales, que puede valorarse como objetivo legítimo y de interés general, y que no se ha demostrado ni irracional ni arbitrario, en atención a la limitada prueba presentada, que no revela el número de plazas vigentes de albergues y residencias de estudiantes en el distrito de Ciutat Vella, como tampoco en el distrito de Eixample, en el que se ubica el centro de humanidades de la Universidad de Barcelona, ni sobre la necesidad de ubicar a los usuarios de esas actividades en el centro histórico y no en otros barrios y zonas de la misma ciudad de Barcelona.

Todo lo expuesto obliga a estimar sólo en parte el presente recurso contencioso-administrativo, y, en consecuencia, a declarar la nulidad del apartado 9 del artículo 14; de los apartados relativos al epígrafe T.1 - vivienda de uso turístico - del artículo 15, por lo que hace a las 'condiciones de emplazamiento', por lo cual el uso de vivienda de uso turístico debe entenderse no admitido - de conformidad con el apartado 6, del fundamento jurídico tercero de esta sentencia-, y se declara igualmente la nulidad del artículo 21, 'condiciones que tendrán que cumplir para la concesión de una nueva licencia para la actividad de vivienda de uso turístico, epígrafe T.1'.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Regulación de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

F A L L A M O S

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de INVESJEL, SL., contra acuerdo del Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 24 de julio de 2013, de aprobación definitiva de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella, de iniciativa municipal, con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de Planeamiento (Modificación de 2013 del Plan especial 2010), y, en consecuencia,

2º)Declarar la nulidad del artículo 14.9('Baja de licencia de viviendas de uso turístico en edificios no exclusivos (condición 9)'; de los apartados relativos al epígrafe T.1 - viviendas de uso turístico -del artículo 15, por lo que hace a la 'condición 9' de admisión, que se deja sin efecto, y, en consecuencia, el uso de viviendas de uso turístico debe entenderse no admitidode conformidad con lo expuesto en el apartado 6, del fundamento jurídico tercero de esta sentencia; y declarar también la nulidad del artículo 21, 'condiciones que tendrán que cumplir para la concesión de una nueva licencia para la actividad de vivienda de uso turístico, epígrafe T.1',todos ellos de la Modificación de 2013 del Plan especial de usos de 2010, los cuales se dejan sin efecto.

3º)Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

4º)Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

Finalmente, nuestra Sentencia nº 959/2017 de 29 de diciembre recaída en recurso ordinario nº 3/2014, falló lo siguiente:

'F A L L A M O S

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMARel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Associació de Veïns per la Revitalització del Casc Antic de Barcelona, Associació de Veïns en defensa de la Barcelona Vella, Associació de Veïns i Veïnes del Barri Gòtic, y Associació de Veïns de l'Òstia, contra el acuerdo del plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 24 de julio de 2013, de aprobación de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de 16 de septiembre de 2013, y declarar laNULIDAD de la expresada Modificación del Plan especial en su integridad,que se declara nula y se deja sin efecto.

2º) Condenar al Ayuntamiento de Barcelona al pago de las costas causadas a la parte actora hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 2.000 euros, a cuya cifra habrá que sumar el IVA correspondiente'.

Estimación ésta proclamada en Sentencia nº 959/2017 que sigue los pasos de la nº 323/2017 de esta misma Sección y Sala cuando se afirmó que:

'En sentencia número 323, de 29 de mayo de 2017 , dictada en el recurso ordinario número 261/2013, esta misma Sala y Sección, con estimación del recurso contencioso- administrativo de APARTUR, ya declaró la nulidad de la Modificación del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelera y otras actividades en Ciutat Vella, aprobado definitivamente el 24 de julio de 2013, por la misma razón de 'incoherencia injustificada entre los objetivos y finalidades del planeamiento expuestos en su Memoria (...) y las medidas efectivamente adoptadas de implantación de nuevas actividades en la ZE-11 y en edificios catalogados (...) que comportan un notable incremento de plazas de actividades hoteleras en detrimento del suelo construido de uso residencia - vivienda -, sin dar explicación ni justificación, por breve y sumaria que sea, de la necesidad de amortizar viviendas en favor de plazas de actividad hotelera.'.

SEGUNDO.-Consideraciones previas

En primer lugar, recordar que el Ayuntamiento de Barcelona otorgó a la actora licencia urbanística para el edificio litigioso de autos para viviendas de uso turístico, por Decreto de 22-11-12. Y con respecto a la licencia de actividad, se obtuvo, vía régimen de comunicación previa, el correspondiente 'assabentat' por medio de resolución municipal de 17-12-12. No obstante lo anterior, la demandada por resolución de 20-3-13 inadmitió las comunicaciones de inicio de la actividad de viviendas de uso turístico en relación a los pisos de tal edificio por incumplir lo previsto en el art 21 del Plan Especial de 23.7.10 denominado 'Pla dŽusos dŽestabliments de concurrència pública, hosteleria i altres serveis del Districte de Ciutat Vella', resolución de 20-3-13 que fue anulada por nuestra sentencia nº 74/2018. En trámite de ejecución de sentencia, la demandada dictó resolución de 4-7-18 que DEJABA SIN EFECTO las comunicaciones ya referidas de la actora de 17-12-12 por incumplir las determinaciones del planeamiento urbanístico vigente a la vista de la interpretación efectuada por el TSJC en sentencias de 19-6-17 y 29-12-17 ( BOPB de 19-1-18) en las que se indica que el uso de viviendas de uso turístico se ha de entender como no admitido. Resolución ésta confirmada en alzada por resolución del Gerente de Distrito de Ciutat Vella de 19-10-18 (primera de las resoluciones mencionadas en el auto apelado).

En el BOPB de 19-1-18 se hace mención a las siguientes sentencias:

La Sentencia dictada por la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en fecha 12 de junio de 2017 textualmente estableció:

'1º) ESTIMAR PARCIALMENTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Isidro, contra el acuerdo del plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 24 de julio de 2013, de aprobación de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de 16 de septiembre de 2013; declarar la NULIDAD de laDisposición Adicional Primera del mismo Plan especial, que se deja sin efecto, y desestimar las demás pretensiones de la demanda.

2º) Sin condena al pago de las costes procesales causadas'.

Mientras que la sentencia de la misma Sección 3ª de 19 de junio de 2017 falló lo siguiente:

''1º) ESTIMAR PARCIALMENTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de INVESJEL, S.L., contra el acuerdo del Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 24 de julio de 2013, de aprobación definitiva de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella, de iniciativa municipal, con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de Planeamiento (Modificación de 2013 del Plan especial 2010), y, en consecuencia,

2º) Declarar la nulidad del artículo 14.9('Baja de licencia de viviendas de uso turístico en edificios no exclusivos (condición 9)'; de los apartados relativos al epígrafe T.1 -viviendas de usos turístico-del artículo 15,

por lo que hace a la 'condición 9' de admisión, que se deja sin efecto, y, en consecuencia, el uso de viviendas de usos turístico debe entenderse no admitidode conformidad con lo expuesto en el apartado 6, del fundamento jurídico tercero de esta sentencia; y declarar también la nulidad del artículo 21, 'condiciones que tendrán que cumplir para la concesión de una nueva licencia para la actividad de vivienda de usos turístico, epígrafe T.1', todos ellos de la Modificación de 2013 del Plan especial de usos de 2010, los cuales se dejan sin efecto.

3º)Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

4º)Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas.''

Sin embargo, la resolución de 4-7-18 (y por ende, debe entenderse la de 19-10-18 fue REVOCADA expresamente por el Ayuntamiento de Barcelona, por su resolución de 14-2-19 (documento nº 5 adjuntado a la apelación por la actora) en la que ejecutando nuestra sentencia nº 74/2018, revoca la prèvia resolución municipal de 4.7.18, admitiendo a trámite las comunicaciones previas de referencia però al propio tiempo se da audiència a la actora para alegaciones sobre la posibilidad de dejar sin efecto las citadas comunicaciones ante un incumplimiento del planeamiento vigente, por lo que en puridad de términos, carece de objeto sobrevenido la mención en el auto apelado a la resolución de 19-10-18, por lo que la controvèrsia de este litigio se ha de centrar en las resoluciones municipales de 21-5-19 y 21-3-19 respectivamente 'ut supra' referenciadas. Así las cosas, es acertado el razonamiento de la Juzgadora 'a quo' acerca de la carència de objeto de la resolución de 19-10-18.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Partiendo de la premisa que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos ( art 18.2 LOPJ 6/1985 de 1 de julio), vemos que, tanto la resolución de 21-3-19 (segunda de las resoluciones mencionadas en el auto apelado)dictada por el Gerente del Distrito de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona, -que deja sin efecto las comunicaciones litigiosas de autos de 17.12.12 en base a la interpretación jurisprudencial dada por las Sentencias de nuestra Sección nº 391/2017 de 19 de junio y nº 959/2017 de 29 de diciembre, sentencias éstas en las que se indica que el uso de viviendas de uso turístico se ha de entender como no admitido-, como la de 21-5-19 (tercera de las resoluciones mencionadas en el auto apelado), que confirma en alzada la anterior, son resoluciones 'ex novo', de contenido motivacional distinto a las precedentes dictadas por la demandada, que debieron ser combatidas por la actora judicialmente en nuevo recurso ordinario (y así lo ha hecho la actora preventivamente a la vista de los autos de recurso ordinario nº 333/2019-D seguidos ante el JCA nº 1 de Barcelona), dado que la Administración municipal cumplió estrictu sensu ejecutando nuestra sentencia nº 74/2018, con el dictado de la resolución municipal de 14-2-19 no impugnada (doctrina de los actos propios) por la parte aquí apelante-ejecutante, no cabiendo la utilización del mecanismo del incidente excepcional de nulidad de actuaciones vía art 103.4 y 5 LJCA en relación con el art 109 del mismo cuerpo legal, para combatir indirectamente en sede de ejecución de sentencia, unas resoluciones administrativas municipales con sustantividad propia, dictadas en virtud de la facultad que le confiere el art 69 Ley 39/2015, que pudieron ser atacadas directamente por la recurrente, vía nuevo recurso contencioso-administrativo, (resoluciones aquélllas, en relación a las cuales se sigue procedimiento nº 333/19 en el JCA nº 1 de Barcelona, vide documento nº 8 adjunto al recurso de apelación), máxime cuando tales resoluciones, revisando nuevamente el caso de autos, se basan en razonamientos jurídicos distintos de los que motivaron el inicial recurso ordinario nº 345/2013-F seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, y se dictan una vez dada audiencia para alegaciones a la parte aquí recurrente, la cual ya hablaba de fraudulencia y no ajustamiento a Derecho de las mencionadas resoluciones.

A mayor abundamiento, inclusive la propia apelante habla en términos de nuevas resoluciones, vide en tal sentido página 8 de su escrito de recurso de apelación, cuando se nos dice que '...dichas resoluciones vienen a establecer que deja sin efecto, NUEVAMENTE, las comunicaciones efectuadas por Costa...', basada en dos motivos, de un lado la línea jurisprudencial seguida por esta Sección en el 2017 con las dos sentencias antes comentadas, y de otro, en que las comunicaciones de autos no cumplen el planeamiento, ya que el Plan especial urbanístico de 27-1-17 configura el distrito de Ciutat Vella como una zona de decrecimiento y por tanto, no se permiten nuevas viviendas de uso turístico, de conformidad con el art 15. Por tanto, contrariamente a lo que se afirma por la apelante, no son los mismos motivos de denegación que antaño.

Igualmente, no puede tener favorable acogida para este Tribunal el motivo de oposición de falta de motivación y fundamentación ofrecido por el auto apelado, el cual si bien técnicamente es mejorable en cuanto a invocación de preceptos legales y precedentes jurisprudenciales, no cabe duda que estamos ante una motivación sucinta, suficiente, no exhaustiva, que por lo demás, no ha causado indefensión material a la parte recurrente, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Por lo que respecta a los motivos impugnativos efectuados por la parte apelante acerca de la vulneración de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, no son prosperables, atendido a que la Administración actuante, una vez admitidas a trámite las comunicaciones de autos, tenía plena potestad revisora de lo solicitado concretamente por la parte recurrente, y así lo hizo, otra cosa es que se compartan o no sus argumentaciones jurídicas, ya que un aspecto es la admisión a trámite de una solicitud, pero ello no significa necesariamente acceder favorablemente a las pretensiones de la misma, sin que exista por lo demás identidad de partes y de objeto en los pleitos que dan origen a las Sentencias de 19.6.17 y 29.12.17 de esta Sección, y la que ha recaído en fecha 26-1-18 a modo de sentencia también de esta misma Sección nº 74/2018. Del mismo modo, no es de aplicación lo postulado por la parte apelante acerca del carácter restrictivo relativo a la inejecución de sentencias vía art 109LJCA por imposibilidad material o legal, dado que no nos hallamos en presencia de una inejecución, sino ante una verdadera ejecución efectuada por la aquí apelada, a través de la resolución ya dicha de 14- 2-19.

Finalmente, no cabe hablar en el presente caso de irretroactividad de las sentencias ya comentadas nº 391/2017 y 959/2017 como argumento esgrimido por la parte apelante (según ésta no se pueden aplicar con efectos retroactivos), sencillamente porque tales resoluciones judiciales no son normas jurídicas ni disposiciones de carácter general, sino resoluciones procesales que indican la interpretación de una disposición o de sus preceptos, al tiempo de su vigencia.

Por lo demás, es claro que el razonamiento jurídico primero del auto de instancia, no es notoriamente erróneo (no se da una equivocación clara y evidente, sin esfuerzo, de valoración de la prueba por la juzgadora de instancia como parece postular la recurrente aquí apelante) ni ilógico, ni injustificado (si bien hubiera sido deseable una mayor motivación), ni contradictorio, ni arbitrario ni irrazonable, ni incongruente con lo que aquí se debatía, antes al contrario, es consecuencia de una correcta valoración de la documental obrante en autos.

Por tanto, no cabe hablar de elusión del cumplimiento de la Sentencia de esta sección nº 74/2018.

Ahora bien, sentado lo anterior, y sin prejuzgar el fallo que pueda acontecer en el pleito seguido en el JCA nº 1 de Barcelona (están 'sub iudice' el ajustamiento a derecho o no de las resoluciones de 21-3-19 y 21-5-19) antes apuntado, el resto de pretensiones invocadas por la actora apelante tienen favorable acogida por este Tribunal con las siguientes matizaciones: La apelante salvo pronunciamiento judicial firme en contra, tiene a día de hoy, titulo habilitante para ejercer la actividad litigiosa de autos, vistas las comunicaciones previas 'assabentats' de 17.12.12, con plenitud de efectos con respecto a la Administración municipal, però no con respecto a la Administración autonómica (la Generalitat de Catalunya), al no haber sido ésta parte en este procedimiento de ejecución, por lo que no cabe la prosperabilidad de la pretensión actora de inscripción de sus títulos habilitantes en el Registro de Turismo de Cataluña (RTC).

Consiguientemente, se han de estimar parcialmente las pretensiones actoras.

CUARTO.- Costas

Conforme al artículo 139.3 de la Ley 29/1998 reguladora de esta jurisdicción, en tanto que se ha procedido a una estimación parcial de pretensiones de las partes, sin que ninguna de ellas haya obrado con temeridad o mala fe procesal, no es dable la imposición de costas procesales a ninguna parte litigante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,

Fallo

LA SALA HA DECIDIDO:

ESTIMAR parcialmenteel presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Costa Mediterránea al Mar SL, contra el Auto de 10-1-20 (aclarado por auto de 10-2-20), del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 13 de Barcelona dictada en su procedimiento de ejecución de título judicial nº 13/2018 (en concreto, en el incidente de nulidad de actuaciones nº 95/2019-F) proveniente del recurso ordinario nº 345/2013-F, estimación parcial en los términos del FD3º de esta sentencia, sin condena en costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes comparecidas, con indicación que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo, a tenor del art 86.1 de la Ley Jurisdiccional, y una vez gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando oportuno recibo.

Así mediante esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.