Sentencia Administrativo Nº 41/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2555/1997 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

Recurso Contencioso-Administrativo 2555/1997

SENTENCIA NÚMERO /2004

Iltmos.Sres.

D ª Cristina Paez Martínez Virel

Presidenta

D Cesar José García Otero

D ª Inmaculada Rodríguez Falcón.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de enero de dos mil cuatro .-

Vistos los autos del recurso contencioso Administrativo número 2555/1997, seguido entre partes como recurrente la Procuradora Sra. Ramírez Gonzalez en nombre y representación de doña Sara y doña Carina y como demandado el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Sr. López Diaz y el Procurador Sr. Quevedo Castellano en nombre y representación de don Vicente , versando sobre actividad clasificada, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria dictó los siguientes Decretos:

1º.- Decreto 7730 de fecha 8 de agosto de 1997 por el que el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G .C. ordeno a don Vicente que extremara las precauciones para el ejercicio de la actividad de panadería artesanal rural

2º.- Decretos n º 5567 y 5624 de 12 y 13 de mayo de 1998 por el que el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas concedió licencia de instalación de panadería artesanal rural en la CARRETERA000 n º NUM000 a don Vicente .

3º.- Decreto n7426 de 30 de junio de 1998 por el que se concedía a don Vicente licencia de apertura y funcionamiento de la actividad de panadería artesanal y rural.

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley se puso de manifiesto el expediente administrativo, a las partes recurrentes, para formalizar la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplicaron se dicte Sentencia por la que :

" Se revoquen las resoluciones recurridas, y consecuentemente, se denieguen las licencias de instalación , apertura y funcionamiento concedidas, ordenándose el cierre y clausura de la actividad de industria de panadería artesanal rural de don Vicente sita en la CARRETERA000 nº NUM000 , del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria "

SEGUNDO.- De la misma se dio traslado a la Administración demandada y al codemandado que solicitaron la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, y transcurrido el término de la misma, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Señalándose el procedimiento para votación y fallo y siendo ponente del mismo la Ilma. Sra. Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso lo constituyen los siguientes Decretos:

1º.- Decreto 7730 de fecha 8 de agosto de 1997 por el que el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G .C. ordeno a don Vicente que extremara las precauciones para el ejercicio de la actividad de panadería artesanal rural

2º.- Decretos n º 5567 y 5624 de 12 y 13 de mayo de 1998 por el que el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas concedió licencia de instalación de panadería artesanal rural en la CARRETERA000 n º NUM000 a don Vicente .

3º.- Decreto n7426 de 30 de junio de 1998 por el que se concedía a don Vicente licencia de apertura y funcionamiento de la actividad de panadería artesanal y rural.

Pretende el recurrente que se revoquen las resoluciones recurridas, y, consecuentemente se nieguen las licencias de instalación, apertura y funcionamiento concedidas por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G .C. ordenándose el cierre y clausura de la actividad de industria de panadería artesanal rural de don Vicente .

Las razones que aduce son :

1º.- La distancia que media entre la vivienda de los recurrentes y la panadería es de poco mas de tres metros. E incluso lindando pared con pared se encuentra una pequeña dependencia que propiedad de los recurrentes.

Pese a ello el demandado Sr. Vicente manifestó que no tenía vecinos colindantes al realizar la solicitud.

2º- Las molestias que les ocasiona la panadería son continuas y permanentes: trasigo de coches y furgones, portazos desde la madrugada, ruido constantes de vibraciones de motores, motosierras para cortar leña, olores, polvo y hollín. La leña la apila por todo el camino para acceder a la vivienda de los recurrentes.

3º.- No se cumplen los retranqueos exigidos por la normativa, la tipología de la edificación se asemeja a nave industrial. El emplazamiento se asienta sobre suelo protegido de importancia singular por el actual PGOU y en el no se admiten actividades industriales.

4º.- La maquinaria que posee, en concreto la amasadora es de potencia superior a la permitida a una actividad artesanal.

Desde un punto de vista jurídico, y siguiendo el procedimiento y la tramitación de la licencia de instalación y apertura, la impugnación se centra en los siguientes aspectos:

1) Falta de notificación al colindante

2) Infracción del artículo 4 del mismo Reglamento por no respetar las distancias respecto a las poblaciones más próximas

3) Efectos que produce respecto al ruido acústico y contaminación existente en el medio ambiente.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del primer problema apuntado. Esto es la falta de notificación al colindante.

El artículo 30.2 del Reglamento 2424/1961 de 30 de noviembre dispone que se practicarán para otorgar la licencia de instalación y funcionamiento entre otros los siguientes trámites: " Informar el expediente en el plazo de treinta días con arreglo a los siguientes trámites:

a) Se abrirá información pública, por término de diez días, para que quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer, puedan hacer las observaciones pertinentes. Se hará, además, notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto.

El concepto de " Vecino inmediato " a los efectos del Reglamento 2414/1961 ha sido interpretado de forma muy variable por la jurisprudencia menor así el TSJ Valencia , sec. 3ª , S 22-10-2000 " Vecino colindante a efectos de actividades molestas debe entenderse aquel que pueda recibir molestias se puede tomar en sentido amplio a los vecinos que residan en un radio de hasta 50 metros del local

TSJ Aragón , sec. 1ª , S 28-04-2000 no reconoce esta condición a quien se encuentra a una distancia entre 60 y 70 metros de la industria

El Tribunal Supremo no exige que se trate de vecinos colindantes ni de viviendas adosadas, sino una situación de proximidad respecto de la actividad molesta "si bien no existe un material adosamiento del edificio lo cierto es que la situación de proximidad entre éste y los números correlativos, así como respecto a las viviendas situadas en otras calles inmediatas entre las que figura la morada de la demandante y recurrente, es de tal naturaleza que apenas median cuatro metros de distancia entre unas y otras." (sentencia de 21 de octubre de 1998) Entre los vecinos inmediatos, cabe incluir a aquellos que, sin ser materialmente colindantes, están próximos o cercanos al punto de que se trate. Ahora bien, no se admite una interpretación extensiva del concepto de vecindad inmediata, porque la norma añade al concepto de vecindad el de inmediación, puesto que el resto de los vecinos se prevé tomen conocimiento por medio de la información pública (TS 3ª sec. 5ª , S 26-03-1999 )

El artículo artículo 16 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas dispone en la tramitación que ha de abrirse un periodo de información y notificación vecinal, mediante la fijación de carteles, notas informativas, bandos o anuncios en el lugar donde vaya a producir efectos la actividad, y la notificación a través de las comunidades de propietarios y a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento, por si pudieran verse afectados, a los efectos de alegaciones.

Expuesto lo anterior, conviene precisar que para determinar quien es " vecino inmediato" hay que considerar el tipo de industria que se va a desarrollar no solo la distancia que separa la actividad. En el presente recurso, consideramos que el recurrente es un vecino inmediato

Ahora bien, lo cierto es que aunque el Sr. Vicente no indicase a la Administración la existencia de este vecino. Este hecho no produjo indefensión al recurrente. Puesto que este se personó en el expediente administrativo e hizo todas las alegaciones que tuvo por oportunas. Es decir que una vez que se publicaron los edictos anunciando públicamente la solicitud de licencia, don Sebastián se personó en el expediente, por medio de escrito en el que solicitó copia del expediente( el 11 de junio de 1997) y presentó alegaciones oponiéndose a la concesión de la licencia( el 3 de julio de 1997).

Por lo que el defecto apuntado, no es más que una irregularidad procedimental, subsanada por el propio recurrente y que no le ha causado indefensión alguna.

TERCERO.- En cuanto al emplazamiento, el artículo 4 del Decreto 2.414/1961, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, dispone que "Estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial de Servicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde haya de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras. En todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres, sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de 2.000 metros a contar del núcleo más próximo de población agrupada.

Ahora bien, en Canarias, la Ley 1/1998 de 8 de enero de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos en su disposición transitoria cuarta dispone que " Mientras no se desarrollen reglamentariamente las previsiones de esta Ley sobre clasificación y requisitos contenidos en su título IV, se aplicará el nomenclátor anejo al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en los términos de su art. 2 así como las previsiones contenidas en los arts. 11 al 28, ambos inclusive, del mismo, en lo que no se oponga a la presente Ley."

En el título cuarto nos encontramos con el artículo 39 que regula las distancias y emplazamientos de las actividades. ". Reglamentariamente se establecerán las distancias entre industrias fabriles y explotaciones agropecuarias y núcleos de población, en función de la clase de actividad de que se trate, naturaleza rústica o urbana del municipio y tipo de suelo donde se pretenda ubicar... Sin perjuicio de la aplicación de las condiciones de emplazamiento señaladas para los establecimientos sujetos a las actividades clasificadas, los Ayuntamientos, a través de los instrumentos de planeamiento urbanístico, podrán prever limitaciones a la instalación de establecimientos sujetos a la presente ley en determinadas zonas del municipio cuando, por la acumulación de establecimientos de similar naturaleza, se produzcan o se prevea la producción de efectos aditivos que ocasionen molestias imposibles de solventar mediante medidas correctoras".

La actividad de la panadería artesanal rural fue calificada como Molesta por humos, olores y ruidos en virtud de Decreto del Cabildo Insular de Gran Canaria de 28 de abril de 1998 ( folios 125-127 del expediente administrativo)

Obtuvo de la Dirección General de Urbanismo autorización para legalización, teniendo en cuenta que el lugar en el que se ubicaba era un Asentamiento Rural AR- 3/500. ( folio25 del expediente) Ordenanza que posibilita el uso agropecuario y residencial en viviendas familiares aisladas, siendo usos permitidos el terciario en sus apartados de comercio y oficia tipo A, el industrial en sus apartados de industria ligera talleres artesanales y almacenes tipo A. Usos prohibidos, los restantes...el uso de panadería artesanal está permitido en la zona" folio 9

Por tanto, nos encontramos ante una actividad clasificada por molesta, en concreto una panadería artesanal. Esta sala en el rollo de apelación 112/2002 dijo que " cuando el PGOU distingue entre industria, almacén y taller lo hace por algo. En principio quiere decir que establece una diferencia entre las tres y un régimen jurídico diverso. Puesto que no es lo mismo taller artesano que depósito o actividad comercial a gran, media o pequeña escala. Entendemos que la diferencia, vendrá determinada, por el fin de la actividad y el destino de los productos. En un principio podría clasificarse como industria una panadería en la que se elaborase el pan al por mayor, para venta y reparto de los productos fabricados en el local y fuera del mismo, con un elevado número de empleados y con importantes maquinarias para tal fin.

Mientras que los talleres artesanos serían aquellas panaderías que elaborasen pan, galletas, pasteles para una venta directa al público, con una producción limitada. Ello, con independencia del tipo de horno que utilicen. No existiendo un precepto en el planeamiento que proscriba este horno de gas para los talleres artesanales. No procede prohibírsele su utilización.

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la panadería realiza un uso industrial frente al artesanal, o que aquel sea superior al comercial"

CUARTO.- En cuanto a las molestias que ocasiona la actividad el informe pericial emitido al respecto señala que:

"3.- Se encuentra funcionando un horno de leña pero este si no se toman las medidas correctoras permanentemente puede producir cantidad de humo y cenizas que pueden causar molestias y perjudicar la salud de los vecinos colindantes.

4º La industria panadera no dispone dentro de sus instalaciones de un área de descarga para vehículos de reparto por lo que ha de realizar la actividad en la vía de acceso vecinal, con las consiguientes molestias para los vecinos. Esta situación se agrava aún más si se tiene en cuenta que el horario de mayor actividad, es cuando genéricamente corresponde a horas de descanso de la población ( 2 a7 horas de cada días)

Como conclusión sugiero que debe exigirse a esta industria que cumpla con los requisitos expresados en los puntos 3º y 4º para no causar problemas a la vecindad".

Es decir, a juicio del perito la actividad está en correcto funcionamiento, si bien deben adoptarse medidas correctoras en relación con el humo que pueda provocar la combustión de la leña. Dotar a la zona de un área para la descarga de los vehículos.

En cuanto a los humos la licencia de instalación establecía que " el sistema de depuración de humos y olores procedentes del horno de leña deberán reunir las garantías suficientes para que el funcionamiento de la actividad no sea causa de molestias al vecindario; en caso de producirse éstas, se procederá si fuese necesario a la sustitución del horno de leña por otro eléctrico"

El ingeniero don Jose Francisco informó respecto a este punto y manifestó que " el sistema de depuración de humos y olores procedentes del horno de leña ha sido suficientemente descrito en el proyecto de instalación general de la panadería y reúne las garantías suficientes para no molestar al vecindario"

El técnico municipal también informó favorable el expediente folio 162, razón por la que se procedió a otorgar licencia de apertura.

Los informes aportados por el recurrente, tanto el certificado de inspección técnica como el acta notarial son anteriores a la licencia de apertura y funcionamiento, e incluso al reconocimiento final que lleva fecha de 12 de junio de 1998.

Hemos de señalar que en el primero de los Decretos recurridos el Ayuntamiento precisamente daba unas pautas para evitar las molestias " por lo que respecta a los ruidos, concretamente a los portazos de la puerta de acceso a la panadería y de los vehículos de carga y descarga únicamente se pueden evitar con la observancia de una conducta cívica al respecto, como asimismo en lo que se refiere al uso de la moto-sierra que se utilizará a unas horas en las que las molestias sean mínimas.

QUINTO.- La licencia que nos ocupa es una de las denominadas licencias de funcionamiento, en consecuencia, la administración puede y debe establecer las medidas correctoras adecuadas para evitar las molestias que la panadería puede originar al resto de los vecinos.

Ahora bien, es necesario diferenciar entre la legalización de la actividad, que es lo que realiza la Administración al otorgar la licencia de instalación, apertura y funcionamiento a la panadería, porque conforme a la legislación aplicable, como hemos visto, era procedente. Del posterior funcionamiento de la actividad clasificada. Al tratarse de una licencia de funcionamiento la administración ha de garantizar que durante la vigencia de la licencia se mantengan las mismas condiciones previstas para el funcionamiento de la actividad en el proyecto presentado, conforme al cual le otorgaron la licencia. E incluso exigir todas aquellas medidas correctoras que permitan paliar las molestias que la actividad pueda ocasionar al resto de los vecinos.

En este sentido, incluso antes del otorgamiento de la licencia, la Administración en el primer Decreto, viene exigiendo al propietario de la panadería " una conducta cívica" . En principio, y dentro de lo que son las relaciones de buena vecindad, ha de ser el propio demandado quien adopte todas las cautelas necesarias para evitar los ruidos y portazos de los vehículos de carga y descarga; así como mantener la puerta de apertura de la panadería en condiciones óptimas procurando que ocasione el menor ruido posible la apertura de las mismas.

El propio recurrente en su escrito de oposición señala que " desde el año 1992 vengo denunciando ante ese Ayuntamiento y otros organismos públicos las molestias y daños ocasionados por la actividad de industria de panadería" " dichas molestias consisten en la emisión de humos que ocasiona como resultado el depósito de hollín"

Ahora bien, con anterioridad a la legalización de la panadería no existía un proyecto para la instalación de la misma. La Administración otorga la licencia, porque los técnicos informan de que las medidas adoptadas son suficientes y que la emisión de humos y ruidos puede ser controlado evitando las molestias al vecindario y una vez verificado la de apertura y funcionamiento.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de costas

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo 2555/1997 interpuesto por el Procurador Sr. Ramírez Gonzalez en nombre de doña Sara y doña Carina contra los actos identificados en el antecedente de hecho primero que confirmamos que confirmamos por ser ajustado a derecho.

Sin que proceda imponer las costas, notifiquese la presente resolución a las partes personadas al amparo del artículo 248.4 de la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, la pronunciamos, mandamos y firmamos. D.Cristina Paez Martínez Virel.- D. Cesar José García Otero.- Dª Inmaculada Rodríguez Falcón.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Rodríguez Falcón celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.