Sentencia Administrativo Nº 41/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2005 de 27 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILMOS SRES

Dña Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

D.César José Garcia Otero

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2005

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Canarias,

con sede en esta capital, el presente recurso de apelación 74/2005 en el que interviene como

apelante Ayuntamiento de Puerto del Rosario representado por la Procuradora Dña Beatriz Santiago

Cuesta y como apelado Dña María Cristina y D. Alvaro representados por la Procuradora Dña Paloma Guijarro Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de las Palmas se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alvaro contra actuación del Ayuntamiento de Puerto del Rosario constitutiva de vía de hecho concretada en la ocupación de terrenos propiedad del recurrente careciendo de título jurídico alguno y obviando todo procedimiento administrativo.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del Ayuntamiento de Puerto del Rosario de se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por la representación de D. Alvaro quien se adhirió a la apelación en lo que se refiere a daños y perjuicios.

TERCERO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de las Palmas que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alvaro contra actuación del Ayuntamiento de Puerto del Rosario constitutiva de vía de hecho concretada en la ocupación de terrenos propiedad del recurrente careciendo de título jurídico alguno y obviando todo procedimiento administrativo.

SEGUNDO.- La parte apelante manifiesta que: La plena tolerancia del recurrente y su tácita autorización otorgada al Ayuntamiento demandado para la ocupación de sus terrenos con unas mínimas instalaciones lúdico deportivas, consistentes en dos porterías de futbol, un tobogán, un columpio y dos balancines prueba que desde el año 2000 hasta el 8 de noviembre de 2001 el actor no ejerció acción alguna ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional para reivindicar sus derechos.

Por otra parte las obras de Paseo Marítimo no se iniciaron hasta el mes de junio de 2002.

En cuanto a la petición de responsabilidad patrimonial y la indemnización que el actor cifróen 1.226.585,76 euros la cantidad debe ser rechazada pues no existe ninguna prueba pericial practicada en autos. La sentencia apelada atribuye valor a un dictamen aportado a instancia de parte expresamente impugnado en el hecho quinto de la contestación a la demanda y que difiere ostensiblemente del aportado por la Administración sin que la sentencia justifique por qué asume sin mas el del perito de la parte demandante. Por otra parte de los metros con que cuenta la parcela una buena porción de ello están afectados por servidumbre de protección. Por otra parte el perito no era imparcial, no se excluye la zona de dominio público, no consta edificación alguna en la finca del recurrente, el informe no contó con la calificación urbanística y el perito desconoce la existencia de una ocupación total o parcial.

Por la representación de D. Alvaro se alega que: No es cierta la tolerancia pues ha venido reclamando la compra o compensación por la ocupación de sus terrenos, tanto verbalmente como por escrito, no siendo una prioridad del Ayuntamiento ni la compensación ni el pago; desde el año 2000 los 5.125 metros cuadrados están calificados por el Plan General como espacio libre y lo que se ha obviado es el paso intermedio entre la afección del terreno por parte del Plan General y la ocupación y que no es otro que la adscripción a cualquier tipo de suelo urbano no consolidado o urbanizable y su gestión, la utilización de la figura de la ocupación directa y plasmación de un convenio; la superficie ocupada. Con criterios objetivos, los dos peritos, el designado por la parte y el de la Administración llegan a un mismo valor por metro cuadrado ocupado. El Ayuntamiento de Puerto del Rosario, a través de su efectiva afección en el Plan General de 1989 decidió que la totalidad de la finca pasaba a ser de dominio público como zona libre y zona pública y apuntó la forma de obtención, a saber, compensación adquiriendo los 5.125 m2 por cualquiera de los medios admitidos en derecho. El único paso que no se dio fue la compensación porque se ocupó por vía de hecho y dispuso a su antojo de la totalidad de la finca; la objetividad es lo que ha primado en la pericia; la restitución in natura ya no procede ya no es posible por diversos motivos. La sentencia de instancia ha declarado como probado haberse ocupado los 5.125 m2 en primera línea de mar y suelo urbano consolidado por la urbanización; el Ayuntamiento puso a su disposición un paseo marítimo y ocupó el resto de la propiedad para recreo y esparcimiento; creó una apariencia de uso público con canchas de futbol, porterías ancladas, columpios y juegos infantiles.; la compensación a que tiene derecho hace años que dejó de ser una opción para el Ayuntamiento de Puerto del Rosario pasando a ser una obligación.

TERCERO.- Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1990, asunto Colonia Nuestra Señora del Carmen, esta Sala 3ªdijo esto: El procedimiento administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social. Que no se trata de cubrir impudicias sino de que no las haya. Porque lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados, como dice ya hoy en nuestro ordenamiento el artículo 1.º de la Ley foral Navarra 6/1990, de 2 de julio de Administración local (Boletín Oficial de Navarra del día 13), precepto que, con toda probabilidad, se ha tomado del artículo 6.º de la ley polaca de procedimiento administrativo, citado ya alguna vez por este Tribunal. Y el primer factor capaz de generar esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo, por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo. El artículo 1.º de la Ley de Procedimiento Administrativo(la sentenciase está refiriendo a la de 17 de julio de 1958, que era la vigente) de general y directa aplicación a todas las Administraciones públicas por mandato constitucional (art. 149.1.18.º), establece imperativamente la sujeción a formalidades procesales de la actuación administrativa, lo que aquí no se ha cumplido de ningún modo. Ha habido vía de hecho porque se ha actuado sin procedimiento. Y la ha habido también porque tampoco ha habido acto administrativo..."

CUARTO.- Centrándonos ahora en la concreta cuestión que nos ocupa, que como vimos se refiere al problema de valorar un informe pericial aportado por el actor junto a su demanda, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre6 de octubre 19 de noviembre de 1999,22 de eneroo 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte (SSTS de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999,22 de eneroy 5 de mayo de 2000, etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00-, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000, 15 de febrero -apelación 112/00- o 17 de mayo -apelación 51/01- de 2001), lo que, entiende la Sala , no ha sucedido en el supuesto de autos, por más que sea evidente que el resultado de la prueba pericial pueda ser objeto de diversas interpretaciones resultando claro que las alegaciones del apelante son meras discrepancias subjetivas respecto de lo afirmado por el juez "a quo".

En definitiva ni puede acogerse el argumento formulado por el apelante para amparar la ocupación llevada a cabo ni tampoco el relativo a la indemnización. Lo que se debate es la ocupación de unos terrenos por la vía de hecho y lo cierto es que el Ayuntamiento debió probar que no hubo tal vía de hecho sino actuación conforme al procedimiento legal, no habiéndolo acreditado en modo alguno. La Sala comparte pues plenamente las consideraciones jurídicas en que se sustenta la sentencia impugnada.

En dicha resolución ( ordinal cuarto) la Juez " a quo" razona la necesidad de que resarcir todos los perjuicios causados por la actuación en vía de hecho( no solo el valor económico de la parte del terreno efectivamente ocupado) dando por correcta la superficie de 5.125 m2, considerando que el Ayuntamiento demandado, en ningún momento manifestó nada al respecto y que en el escrito de fecha 28 de noviembre de 2000 se alude expresamente a que la superficie de los terrenos es de 5.125 m2, sin hacer distinción alguna.

Los referidos razonamientos no han sido objeto de crítica alguna por parte del apelante; y por otra parte, tratándose de un dictamen ratificado a presencia judicial y teniendo en cuenta que se ha fijado el quantum considerando el principio de equidad y contemplando tanto el valor de los terrenos como los perjuicios causados, la referida cantidad es razonable. Y como quiera que responde a dos conceptos hemos de rechazar las alegaciones del apelado en este sentido en su escrito de adhesión a la apelación.

Pues bien, visto el enjuiciamiento de las pruebas hechas por el juez a la quo -que en ningún caso puede considerarse erróneo, ni contrario a la norma o doctrina jurisprudencial alguna- y vista la falta de nuevas pruebas que pudieran desvirtuar o combatir aquél, entiende esta Sala que ha de estarse a la valoración que de las citadas pruebas hizo el juez de instancia, lo que lleva inevitablemente a la confirmación de la Sentencia impugnada.

QUINTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Puerto del Rosario contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución, por ser ajustada a derecho, y desestimar igualmente la adhesión a la apelación.

SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-

Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-