Sentencia Administrativo Nº 41/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 947/2003 de 24 de Enero de 2005

Encabezamiento

R. 947/2003

SENTENCIA Nº 41

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

JOSE DIAZ DELGADO.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. CARLOS ALTARRIBA CANO.

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 947/2003, interpuesto por la Procuradora Dña. María Esther Bonet Peiro, en nombre y representación de Dña. Bárbara , Dña. Ana María y D. Alvaro , contra la Administración del Estado. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 12 de enero de 2005, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra la resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Valencia, de 29 de noviembre de 2.002, desestimatoria de la reclamación nº 12/842/00, formulada contra las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, período 1996, practicadas a cada uno de los demandates, por importe, respectivamente de 16.459'88 euros , 29.598 euros y 29.598 euros; derivadas de actas de disconformidad.

SEGUNDO.- Dichas liquidaciones corresponden a la constitución por los demandantes de un Derecho de superficie que a continuación se detalla.

Mediante escritura pública de 31 de mayo de 1996, los demandantes D. Alvaro, Dña. Ana María y Dña. Bárbara, constituyen a favor de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. , que adquiere el Derecho de superficie sobre la finca descrita y agrupada en el exponendo II de la escritura, para que sobre dicha superficie pueda construir y explotar a su costa una Estación de Servicio de suministro de combustibles y carburantes, con sus actividades y negocios complementarios. En la escritura se pactaba que el Derecho de superficie comenzaría el día de su eficaz constitución y tendrá una duración constituída por la adición del plazo de 35 años al que resulte del plazo necesario, para obtener los permisos y autorizaciones precisos para obtener los permisos y autorizaciones precisos y proceder a la construcción y puesta en explotación d ela Estación de Servicio , y sin que el plazo resultante pueda exceder de 50 años. Transcurrido el plazo de duración del Derecho de Superficie, todas las edificaciones pasarán a ser propiedad del propietario del suelo. Se estipulaba que el propietario del terreno percibirá del Superficiario, en concepto de canon de cesión del Derecho de superficie y siempre que puedan obtenerse todas las autorizaciones y permisos para la construcción y explotación de la Estación de Servicio, el 15 % anual de las comisiones o márgenes de venta obtenidos sobre los combustibles y carburantes de Automoción comprados en la Estación de Servicios, y otros productos petrolíferos, así como de establecimientos de restauración que eventualmente puedan instalarse. Dicha cantidad se devengará desde el día en que la Estación de Servicio inicie efectivamente su explotación. Se pactaba que CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., cederá la explotación de Estación de Servicio de su propiedad y destinada a la venta de sus productos e imagen CEPSA a los nudos propietarios del suelo en régimen de arrendamiento de servicios. Se estipulaba que el propietario de los terrenos queda expresamente facultado para, a su elección y una vez transcurridos los primeros 25 años, resctar el Derecho de superficie , y adquirir la Estación de Servicio e instalaciones construídas, abonando su valor de construcción.

Circunstancias ajenas a la voluntad de los contratantes , surgidas de la elaboración y aprobación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Castellón, impidieron que pudiera llevarse a cabo la construcción de la Estación de Servicio, al clasificar el terreno como zona verde y viales (certificación del ayuntamiento de Castellon (folio 36 del expediente). El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Castellón, de 30 de enero de 1998, por el que se denegó la solicitud de licencia de actividad de Estación de Servicio, en la AVENIDA000, presentada por Cepsa Estaciones de Servicio S.A., expte. 809/97 (folio 35). El R.D. Ley 6/2000 , de 23 de junio, de medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios, art. 4 tuvo consecuencias determinantes que impedía la construcción de la Estación de Servicio.

TERCERO.- Las partes no discuten que la cesión del Derecho de superficie es una prestación de servicios (artículo 11 de la Ley 37/1992 del IVA), que los demandantes al constituir el Derecho de superficie, actuaron como empresarios en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional (el art. 4.1, en relación con los artículos 5.1.c) y art. 20.1.23º.i' de la misma)

Ahora bien los actores alegan que el servicio no llegó aprestarse.

CUARTO.- Por lo que se refiere al devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la constitución del Derecho de superficie, el artículo 75.1 de la Ley del I.V.A , dispone: "Se devengará el Impuesto...2º. En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.

El T.E.A.R. cita la contestación de la Dirección General de Tributos, de 9 de diciembre de 1998, según la que: Según dispone el número 2 del artículo 288 del Texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1992, de 26 de junio (Boletín Oficial del estado del 30), la constitución del Derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y , como requisito constitutivo de su eficacia , inscribirse en el Registro de la Propiedad. ...A efectos del IVA, la constitución del Derecho de superficie es una prestación de servicios de tracto único, en la que no puede decirse que existen percepciones sucesivas o continuadas del Derecho de superficie de que se trate. Del precepto y del informe transcritos en este número 3 se deduce que en la constitución de un Derecho de superficie sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido este Impuesto se devengará en el momento de inscribirse en el Registro de la Propiedad la escritura pública en que se formaliza, independientemente de que el canon a satisfacer se haga mediante un pago único o mediante pagos periódicos. Fecha de devengo del impuesto el 10-9-1996.

En el presente caso, aunque llegó constituirse y fue eficaz el derecho de superficie, el servicio que constituía el objeto del contrato, por el que la Adminsitración pretende liquidar el IVA devino en un servicio imposible por impedimentos adminsitrativos urbanísticos, y por el citado RDL , ajenos a la disponiblidad de quienes lo suscribieron; y nunca llegó a prestarse.

QUINTO.- La administración para calcular la base imponible aplica el art. 79.1 de la Ley del IVA, que dispone: "En las operaciones cuya contraprestación no consista en dinero se considerará como base imponible la que se hubiese acordado en condiciones normales de mercado, en la misma fase de producción o comercialización, entre partes que fuesen independientes. No obstante, si la contraprestación consistiera parcialmente en dinero, se considerará base imponible el resultado de añadir al valor en el mercado de la parte no dineraria de la contraprestación el importe de la parte dineraria de la misma , siempre que dicho resultado fuere superior al determinado por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior..."

La Administración determina la base imponible por la adición del valor en el mercado de la parte no dineraria a la parte dineraria.

Se calcula por tanto, dando por hecho unos servicios que nunca se prestaron, sobre unos parámetros irreales

En el informe que acompaña a las actas se dice que los datos para calcular la parte dineraria (litros de cada uno de los carburantes que serían vendidos en la Estación de Servicio durante los 35 años y las actualizaciones de las comisiones) se desconocen a la fecha de devengo del Impuesto, por lo que de acuerdo don el art. 80.4 de la Ley del IVA, deberá fijarse provisionalmente, aplicando criterios fundados (litros de carburante que presumiblemente se venderían anualmente en una estación de servicio situada en el terreno que nos ocupa, y aplicación de las comisiones que según el contrato, percibirían anualmente los empresarios que exploten la gasolinera) , sin perjuicio de su rectificación cuando dicho importe fuera conocido. La parte dineraria la fija en 31.336.121 ptas.

Igualmente dice el informe, que la parte no dineraria, reversión de las instalaciones a favor de los propietarios del terreno, la fija provisionalmente (tiene en cuenta el valor del presupuesto de ejecución material de construcción de la Estación de Servicio, que se adjuntó a la solicitud d e licencia de obras presentado ante el Ayuntamiento) sin perjuicio de la rectificación; y lo fija en 30.860.160 ptas.

Por lo que teniendo en cuenta que las instalaciones no pudieron construirse ni prestarse los servicios, procedería la modificación de la base imponible, al amparo del art. 80.2 de la Ley del I.V.A, que lo permite, cuando con arreglo a Derecho queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas.

SEXTO.- En méritos a lo expuesto , procederá la estimación del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Bárbara, Dña. Ana María y D. Alvaro, contra la resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Valencia , de 29 de noviembre de 2.002, desestimatoria de la reclamación nº 12/842/00 , formulada contra las liquidaciones del impuesto sobre el Valor Añadido, período 1996, practicadas a cada uno de los demandates, por importe, respectivamente de 16.459'88 euros, 29.598 euros y 29.598 euros; derivadas de actas de disconformidad. Los declaramos contrarios a derecho , anulamos y dejamos sin efecto. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. Valencia fecha ut supra.