Sentencia Administrativo Nº 41/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

Recurso nº/03/1.689/2002.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a doce de enero de 2005.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 41/05

En el recurso contencioso-administrativo nº 1.689/2002 interpuesto por DON Gabriel , D. Clemente Y D. Alfonso , representados por la Procuradora Doña Florentina Pérez Samper y defendidos por la Letrada Dª Carmen Tornel Negrete, contra un acuerdo dictado el diez de septiembre de 2002 por el Gobierno Valenciano a través del que se aprueba el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana:

"1.- Decretar la necesidad de excluir del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana la totalidad de los llamados "ambientes asociados" y en concreto, de los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo", al exceder del concepto de zona húmeda fijado por el art. 15.1 de la Ley 11/94".

"2.- Subsidiariamente y, para el caso de que esa Sala entienda ajustadas a Derecho la inclusión en el Catálogo de los llamados "ambientes asociados", decrete la necesidad de excluir del mismo los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo": a.- Por no ser necesarios para el mantenimiento ni la integridad de la zona húmeda. b.- Por estar irreversiblemente transformados, al igual que otras zonas colindantes y que han quedado excluidas" (suplico contenido en el escrito de demanda).

Ha sido parte en los autos como demandado la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Sr. Letrado de esta Administración pública.

Es Ponente de esta sentencia el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste los medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes, emplazándose a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día doce de enero de 2005.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gabriel, D. Clemente y D. Alfonso cuestionan en este proceso la adecuación a derecho de un acuerdo dictado el 10 de septiembre de 2002 por el Gobierno Valenciano a través del que se ha aprobado el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana.

Los argumentos impugnatorios que se vierten en el escrito de demanda - que incluye no sólo una solicitud de invalidez jurídica sino también el reconocimiento de una situación económica individualizada para el supuesto de que la Sala estime ajustado a Derecho la inclusión en ese Catálogo de los "terrenos integrantes del Plan Parcial El Cerezo": "... decrete la necesidad de indemnizar a mis representados por la pérdida del aprovechamiento urbanístico reconocido en el Plan Parcial "El Cerezo" y el coste de los planes y proyectos redactados, indemnización que se determinará en ejecución de Sentencia" , punto 3º incluido en el suplico - son éstos:

a.- El 25 de octubre de 1988 se aprobó, con carácter definitivo, el Plan Parcial "El Cerezo" en el término municipal de La Llosa , Castellón, presentándose en el mes de septiembre de 1995 el correspondiente Programa de Actuación Integrada acompañado de Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación.

b.- La Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana establece en su art. 15.1 una definición de lo que, y desde un prisma legal, cabe considerar como zona húmeda:

"Se entenderá por zonas húmedas , a efectos de la presente Ley, las marismas, marjales, turberas o aguas rasas, ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes , dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales".

c.- Ello así, existe una notoria extralimitación legal cuando el Catálogo de Zonas Húmedas aprobado por decisión de 10.09.2002 incluye dentro del concepto de zonas húmedas a los que en esa última disposición normativa se denominan "ambientes asociados":

"constituyen elementos relevantes de la misma unidad funcional; básicamente se trata de cordones dunares y antiguas restingas , así como golas u otros elementos de alimentación o descarga que se consideran consustanciales con la zona húmeda a la que se asocian" (Memoria justificativa, apartado 2.1).

Esta alegación tiene trascendencia en el proceso sobre la base de que los terrenos propiedad de los Sres. Clemente Alfonso Gabriel han quedado encajados en el marco de los ambientes asociados a la Zona Húmeda denominada Marjal de Almenara.

d.- Las calificaciones que incluye el Catálogo carecen de toda motivación por cuanto en él se establecen, de plano, una serie de afirmaciones nominales acerca de los rasgos medio ambientales presentes en cada una de las diversas Zonas Húmedas que se delimitan desde doce parámetros o moldes; "... Y se hace por carecer de forma absoluta de cualquier motivación que fundamente la asignación de las calificaciones. No existe informe alguno que la fundamente en el propio Catálogo. Pero es más , tampoco los hay en el voluminosísimo expediente Administrativo" (Hecho Segundo , escrito de demanda).

e.- Sobre la Administración de la Generalitat recae la carga de la prueba acerca de la veraz presencia de dichos valores ambientales en cada una de las Zonas Húmedas que incluye el Catálogo. El silencio justificativo coloca al ciudadano en una situación de pérdida de Derechos de contradicción y defensa al quedar inerme frente a la decisión pública de 10.12.2002 cuando ésta y todos los antecedentes técnicos que la misma incluye son incapaces de suministrar, con suficiente precisión , los datos fácticos que determinan la correlativa calificación medio ambiental que se asigna a los terrenos propiedad de los actores.

f.- De conformidad con dos informes técnicos practicados por "sendas prestigiosas consultorías especializados en este tema", los terrenos en litigio "... ni reúnen las características, ni ostentan los valores medioambientales necesarios para justificar su inclusión en el Catálogo de Zonas Húmedas (...) en los mismos se llega a la misma conclusión. Se trata de terrenos que si bien en su día pudieron formar parte de la restinga litoral, se encuentran tan afectados por la acción antrópica, que han perdido todo valor merecedor de una especial protección"; "... Este talud hubiera sido innecesario de darse en los terrenos una de las características esenciales de las zonas húmedas"; "... No hay formaciones dunares como se desprende claramente en las fotos adjuntas al informe de IVER (...) y el argumento de que es la única salida al mar del marjal no puede justificar la inclusión en el Catálogo de los terrenos (...) el resto de la costa está colmatada urbanísticamente hablando y esto no afecta al mantenimiento ni a la integridad de la marjal existente (...) se manifiesta la absoluta inexistencia en los terrenos de especies merecedoras de especial protección" (Hechos Tercero y Cuarto, escrito de demanda).

g.- Vulneración del principio de congruencia por cuanto el Gobierno Valenciano ha excluido del Catálogo una serie de terrenos colindantes con aquéllos propiedad de los Sres. Alfonso Gabriel Clemente y que guardan con éste un inextricable vínculo de similitud física. El Hecho Quinto se dedica a esta temática , y en él se van mencionando y analizando los caracteres que presentan los terrenos puestos en comparación, obteniéndose la conclusión de que "... han sido excluidos de la delimitación no en base a criterios medioambientales sino meramente económicos (...) incurriendo en un claro supuesto de arbitrariedad".

h.- Existencia de una privación singular de Derechos urbanísticos consolidados por los peticionarios de la heterotutela judicial, Derechos que han de ser indemnizados por el Ente público del que procede el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana, con cita de los arts. 41 y 43 incluidos en la Ley 6/1998 , de Régimen del Suelo y Valoraciones, 20.2 de la Ley 11/1994 y doctrina legal procedente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (S.S.T.S. de 29 abril 1991 y 18 marzo 1999)..

En último término es preciso reiterar aquí el módo de expresión de la solicitud de invalidez que incluyen los puntos 1º y 2º del suplico escrito de demanda:

"1.- Decretar la necesidad de excluir del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana la totalidad de los llamados "ambientes asociados" y en concreto, de los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo", al exceder del concepto de zona húmeda fijado por el art. 15.1 de la Ley 11/94".

"2.- Subsidiariamente y, para el caso de que esa Sala entienda ajustadas a Derecho la inclusión en el Catálogo de los llamados "ambientes asociados" , decrete la necesidad de excluir del mismo los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo": a.- Por no ser necesarios para el mantenimiento ni la integridad de la zona húmeda. b.- Por estar irreversiblemente transformados, al igual que otras zonas colindantes y que han quedado excluidas".

SEGUNDO.- No accedemos a ninguna de las diversas pretensiones declarativas y de condena que D. Gabriel y D. Clemente y D. Alfonso incluyen en el suplico del escrito de demanda que han formulado en los autos 1.689/2002. Y ello es así sobre la base de este doble fundamento matricial: (a) la congruencia con anteriores decisiones de la Sala tomadas en el mismo espacio material sobre el que recae esta controversia: conformidad/falta de conformidad a Derecho del acuerdo tomado el 10.09.2002 por el Gobierno Valenciano; (b) existencia en los terrenos propiedad de los demandantes de rasgos físicos suficientes merecedores de su inclusión en el Catálogo de Zonas Húmedas.

La mayor parte de las temáticas litigiosas quedan encuadradas bajo el apartado (a); y, en concreto, aquellas que hemos delimitado en los puntos c, d, e y h que incluye el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia. Es decir, las relativas a: - existencia de una extralimitación legal en sede de ambientes asociados; - la falta de motivación de las calificaciones que incluye el Catálogo; - carga de la prueba y veraz presencia de valores ambientales; - por último, privación singular de Derechos urbanísticos consolidados, con reconocimiento de una indemnización en el marco de este proceso judicial (cuyo establecimiento se demora a la fase de ejecución de Sentencia).

El resto de temáticas inciden , en primer término, sobre los singulares trazos físicos que presentan los terrenos propiedad de los actores; y, luego, sobre la vulneración de los principios de congruencia e igualdad de trato.

1.- Temáticas litigiosas ya resueltas por el tribunal en anteriores resoluciones.

Una extensa cita de esas resoluciones se incluye en el exhaustivo escrito de conclusiones que presenta la defensa en juicio de la Generalitat Valenciana. En él, y a la vista de su época temporal de redacción (septiembre 2004) se acompañan una pluralidad de citas judiciales atenidas a las diversas - por la diversidad de los litigios, pero únicas en el sentido de que todas ellas han rechazado las peticiones de anulación del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana - resoluciones, de fondo, que este tribunal ha dictado a partir del mes de junio de 2004.

Como se constatará seguidamente, dichas Sentencias resuelven , con meridiana claridad, la mayor parte de las cuestiones jurídicas, de calado abstracto, sobre las que se sustentan las pretensiones declarativas y de condena vertidas en la demanda que se ha presentado en los autos 1.689/2002.

Veámos - con la precisa concisión; es decir , sin simple reiteración de unas Sentencias anteriores muy extensas y que incluyen un gran acervo justificativo. En todo caso, nos remitimos a su tenor íntegro - la solución dada a cada una de dichas temáticas.

A.- Extralimitación legal en sede de ambientes asociados.

"... la zona es una restinga , ambiente asociado indisolublemente al marjal y encuadrado en uno de los tipos de humedales propuestos por el Plan Estratégico Español. Como ambiente asociado cumple con todas las condiciones requeridas para su inclusión en el Catálogo de Zonas Húmedas" (Sentencia STSJCValenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª , 1.245/2004 , de 7 de julio).

B.- "Las calificaciones que incluye el Catálogo carecen de toda motivación". Carga de la prueba. Veraz presencia de valores medioambientales.

"... Los apartados más relevantes de la Sentencia de 9 junio 2004 dictada en el recurso 1.601/2002 son éstos:

a.- "La documentación del Catálogo dispone de dos partes diferenciadas:

El catálogo, que establece la relación de humedales con valores suficientes y su respectiva delimitación, junto con un perímetro de afección o cuenca de 500 metros en torno a los límites.

La memoria justificativa, compuesta por los criterios de valoración y delimitación empleados , con sus fichas descriptivas, existiendo también documentación con el grafiado de los límites.

Constituye, pues, el objeto de debate la impugnación actora del Acuerdo del Consell de 10-9- 2002 y la inclusión en el Catálogo de la zona 9: Marjal de la Safor, cuyas especificaciones particulares más relevantes vienen reseñadas en su ficha obrante en la Memoria Justificativa:

Se trata de una zona húmeda perteneciente al grupo de las albuferas, marjales litorales y ambientes asociados , que ocupa una superficie de 1.225,34 hectáreas, más los 500 metros de perímetro de protección , sito en (...) b.- "... En relación a los motivos de la demanda que hacen mención a la arbitrariedad de la actuación administrativa y a la falta de los requisitos necesarios para la inclusión parcial de la finca actora en la zona del Marjal de la Safor del Catálogo de humedales, como punto de partida convendrá definir los elementos que configuran en nuestro ordenamiento jurídico las zonas húmedas:

El artículo 15.1 de la Ley 11/1994 (...) Para la Convención de Ramsar, "son humedales las zonas de pantanales, marjales , turberas o superficies recubiertas de aguas naturales o artificiales, permanentes o temporales, con agua estancada corriente, ya sea dulce, salobre o salada, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad con marea baja no exceda de seis metros"

El articulo 103.1 de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto, dice que (...) Seguidamente, deberá realizarse el estudio de la Memoria justificativa obrante en el expediente Administrativo , que menciona el marco legal y los antecedentes tomados en consideración, la descripción del concepto de zona húmeda, los doce valores diferenciados tenidos en cuenta, los criterios de catalogación y las 48 zonas húmedas finalmente catalogadas , agrupadas en seis bloques, e individualizadas a partir de la correspondiente ficha.

En concreto, la ficha correspondiente a la Zona 9: Marjal de la Safor describe al grupo de las albuferas, marjales litorales y ambientes asociados, la extensión de la zona, los términos municipales afectados, los usos del suelo predominantes, las singularidades , el funcionamiento, el régimen del suelo y el cuadro de valoración, que se acompaña de una fotografía, un plano de la zona y otro del perímetro de 500 metros de protección.

La mencionada ficha considera relevantes los valores biótico generales y específicos y los recursos económicos agropecuarios y extractivos, otorgando un valor significativo a los valores bióticos estructurales, al aprovechamiento de los recurso hídricos, a los valores culturales paisajísticos , patrimoniales y etnológicos y didácticos-científicos, así como en lo referente a la protección de riesgos por intrusión, inundaciones y contaminación de recursos.

Asimismo, deberá tenerse en cuenta la documentación jurídica, gráfica y fotográfica aportada por la Administración demandada al proceso: (...) c.- "De toda esta documentación se desprende que nos encontramos ante la inclusión de unos terrenos de la actora en un Catálogo de zonas húmedas, estando fundamentada dicha decisión en el mandato de los convenios internacionales, directivas europeas y del ordenamiento jurídico español , tanto constitucional como estatal y autonómico, así como en la denominada discrecionalidad técnica de la Administración autonómica, en virtud de la cual se ejercita una potestad otorgada por la norma jurídica y se adopta esa decisión en base a criterios científicos medioambientales, de forma motivada y convenientemente razonada.

Dicha discrecionalidad técnica de la Administración no puede ser cuestionada eficazmente por los interesados sino a partir de la imputación y adecuada prueba de la existencia de arbitrariedad o falta de racionalidad, sin que los órganos jurisdiccionales puedan sustituir los criterios técnicos y objetivos de la Administración por otras determinaciones que no sean rigurosas, motivadas y debidamente acreditadas, destacando que tal discrecionalidad por razones técnicas ha venido siendo respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la valora de la siguiente manera: ..." (Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJCValenciana).

- "De los antecedentes reseñados en el anterior Fundamento de Derecho se destila el resultado judicial que obtenemos en el proceso 1.700/2002, resultado que es contrario a las tesis de invalidez jurídica por las que aboga Rústicas S.A. . La solución del tribunal se asienta sobre los siguientes datos argumentales:

1.- en primer término , los derivados de constatar la firmeza y solidez de los parámetros técnicos de los que ha partido la Generalitat Valenciana en el momento de establecer qué concretos terrenos quedan insertos en las lindes propias del enunciado normativo que refiere el art. 15.1 Ley autonómica de Espacios Naturales Protegidos de 27 diciembre 1994:

"Se entenderá por zonas húmedas, a efectos de la presente Ley, las marismas, marjales, turberas o aguas rasas, ya sean permanentes o temporales , de aguas estancadas o corrientes, dulces , salobres o salinas, naturales o artificiales".

En efecto, la observación detallada de la Memoria - lo que, como se ha citado, constituyó uno de los puntos de partida de la decisión judicial de 9 junio 2004 - que incluye el Catálogo de Zonas Húmedas y de las Fichas correspondientes a la Zona 9ª exhibe que el Marjal de la Safor cuenta con unos intrínsecos y actuales rasgos físicos que, de forma necesaria, determinan su inclusión en el concepto jurídico indeterminado de humedal:

"Funcionamiento. Alimentación. Agua subterránea dominante, agua superficial , retornos de riego y aguas residuales. Descarga. Natural por manantiales y ullals, regulación directa por canales y golas así como por bombeos de drenaje. Calidad del agua. Apta para usos agrícolas con áreas no aptas por intrusión marina. Afecciones al régimen natural. Regulación aérea de alimentación, gola y drenaje artificial por canales y bombeos de drenaje" (Ficha correspondiente a la Zona nº 9, Marjal de la Safor)

Estos datos reclaman , con precisión técnica y con suficiente motivación jurídica, el anclaje entre la singular previsión territorial de zonas húmedas que fija el acuerdo de 10 septiembre 2002 y la Ley de Espacios Naturales Protegidos.

A esta precisión de datos se adiciona el específico Cuadro de Valoración que incluyen las Fichas. Este se remite a un total de doce conceptos que, agrupados en cuatro parámetros de referencia, dan el valor relevante , significativo, presente o ausente que corresponde al Marjal de la Safor:

"- Valores bióticos. Generales. Específicos. Corredor biológico. - Recursos económicos. Agropecuarias y extractivas. Turístico-recreativas. Aprovechamiento recursos hídricos. - Valores culturales. Paisajísticos. Patrimoniales y etnológicos. Didáctico-científicos. - Protección riesgo. Intrusión, erosión , heladas. Inundaciones. Contaminación de recursos".

2.- Lo expuesto en el apartado anterior no quita que frente a estas afirmaciones y pruebas administrativas se alcen diversos argumentos y datos técnicos que, analizados por este tribunal de justicia, permitan llegar a una solución jurídica diversa a la que ha obtenido el Gobierno Valenciano en su resolución de 10 septiembre 2002. La obviedad jurídica de tal circunstancia no impide que , con la Sentencia de 9.06.2004, observemos que dada la vastedad de datos ofrecidos y frente a la discrecionalidad técnica a la que se atiene el titular de la potestad administrativa que ha fijado el espacio físico de alcance del concepto de "humedal", la prueba que se ha de llevar al juicio Contencioso-Administrativo debe ser imparcial, muy segura y certera en lo que hace a la exclusión de unos ciertos terrenos de los que el Catálogo delimitó e incluyó en el concepto de "humedal" (...)

4.- El tribunal puede controlar la conformidad existente entre hechos determinantes y resultado Administrativo, la existencia de una suficiente motivación, el respeto del principio de "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" , la adecuación que media entre la fijación de los terrenos a los que afecta el concepto de humedal con las menciones jurídicas que sobre éste destila la normativa legal aplicable (en concreto, la Ley de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana), pero siempre tomando en consideración y valorando el hecho de que gran parte de las cuestiones que disponen de relevancia para llegar a una afirmación acerca de la caracterización de humedal de un terreno tienen un entronque sustancial con la técnica, hecho que no cabe identificar con un ejercicio íntegro de oportunidad que el Derecho reconozca a las Administraciones públicas. Y es que la Administración debe atenerse, de forma ineludible, al cumplimiento de los presupuestos normativos que esbozan , desde un parámetro genérico, la caracterización de un terreno como humedal en el momento de singularizar esas menciones" (STSJCV, Sección Tercera, de 2 noviembre 2004).

C.- Privación singular de Derechos urbanísticos consolidados que han de ser indemnizados.

"... Finalmente , respecto a la pretensión alternativa de que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial, condenando a la administración demandada al pago de los daños y perjuicios sufridos, el hecho de que la demanda haya sido rechazada y desestimada la pretensión anulatoria de la disposición impugnada impide entrar a considerar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, puesto que no cabe fijar una indemnización cuando se confirma la actuación administrativa cuestionada.

Asimismo , la propia definición de la pretensión indemnizatoria la hace por completo inviable por venir referida a un supuesto de futuro , obviando que la disposición impugnada es un catálogo y no determina ningún régimen de ordenación susceptible de modificar la actual situación.

Por otra parte, la configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en nuestro Derecho (art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, y art. 106.2 de la Constitución Española) viene dada por una actividad administrativa (por acción u omisión, bien sea material o jurídica), un resultado dañoso no justificado y una relación de causalidad entre aquélla y éste, incumbiendo su prueba a quien reclama, a la vez que se imputa a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración , especificando que la exigencia de que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto.

Deberá darse, pues, un triple requisito para apreciar la existencia de una obligación indemnizatoria de la Administración: un daño o lesión patrimonial antijurídica , injustificable y evaluable; que sea consecuencia objetiva, directa y exclusiva del funcionamiento normal o anormal de la Administración y, en tercer lugar, relación de causalidad entre el primero y el segundo de los requisitos enunciados, sin que exista fuerza mayor.

Pues bien , en el presente supuesto no se ha probado, ni siquiera se presume, la existencia de una lesión antijurídica, injustificable y evaluable económicamente por causa de la aprobación por el Gobierno Valenciano de un Catálogo de Zonas Húmedas en el que ha incluido los terrenos de la sociedad actora, sin regular una ordenación que modifique sustancialmente la situación urbanística de los mismos, habida cuenta que la recurrente no contaba con un Derecho preexistente a la edificación o al aprovechamiento urbanístico, careciendo de cualquier Derecho subjetivo susceptible de patrimonialización urbanística, lo que permite a esta Sala desestimar una pretensión indemnizatoria carente del mínimo fundamento jurídico que, además , ni se ha planteado contradictoriamente en vía administrativa previa ni puede pretender una indemnización por daños futuros (STSJCValenciana, Sección Tercera, de 9 junio 2004).

D.- Argumentos adicionales que se ofrecen en esta Sentencia sobre las cuestiones indicadas en los puntos A) y C).

Punto A) Se afirma en el escrito de demanda que la ausencia de toda mención al concepto ambientes asociados dentro del enunciado jurídico que establece el art. 15.1 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana determina que su previsión jurídica - con su correlativo ámbito de afección física para cada zona húmeda - en el marco propio de una disposición de carácter reglamentario afecte al principio de legalidad, con transgresión del mismo. O, en otros términos, que sólo la inclusión certera del concepto "ambientes asociados" en la propia Ley de 27.12.1994 posibilita la subsunción de éstos dentro del ámbito de las denominadas "zonas húmedas".

Discrepamos de esta tesis, al entender que en la misma subyace una conceptuación excesivamente simple y formalista de las normas jurídicas , sin atención suficiente a estos dos datos: primero, el de papel propio asignado a las normas que disponen del carácter de ley, que no es el de regular, con absoluto agotamiento y con precisión cerrada , un determinado espacio sectorial sino que las mismas tienen por finalidad la fijación de las grandes directrices que han de marcar el funcionamiento de los poderes públicos, los Derechos , cargas y obligaciones de las personas físicas y jurídicas que desarrollen sus funciones en tal espacio y los objetivos que pretenden lograrse con la regulación ordinamental de que se trate; segundo, el de obviar que el concepto de "ambientes asociados" dispone de una inetextricable vinculación material con el de "zona húmeda" por tener aquel como meta el de garantizar la inanidad de efectos dañosos que la acción del hombre puede tener sobre una serie de ámbitos físicos que, por sus rasgos propios (de caracterización lacustre) , merecen una especial protección del legislador.

Así , y hurgando en la argumentación que incluye el escrito de demanda formulado por los Sres. Clemente y Alfonso, cabe observar que éstos obvían el seguimiento de cualquier actividad de contraste o comprobación, in situ, del valor material - aquí de conceptuación genérica , y no atenida al Plan Parcial El Cerezo, debiendo el tribunal atenerse a los términos declarativos afirmados en el suplico del escrito de demanda, que dan preferencia a la anulación de la "totalidad de los llamados "ambientes asociados" - que presentan los ámbitos asociados y de la efectiva virtualidad de los mismos para tutelar/no tutelar las zonas húmedas que, con estos rasgos, enuncia el precepto citado de la Ley de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana:

"Se entenderá por zonas húmedas, a efectos de la presente Ley , las marismas, marjales, turberas o aguas rasas , ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes, dulces, salobres o salinas , naturales o artificiales".

Punto C) La parte actora no ha agotado la vía administrativa en lo que hace a la solicitud de responsabilidad patrimonial, solicitud que hace pivotar sobre la causación de relevantes perjuicios patrimoniales que tienen su origen en la aprobación del Catálogo de Zonas Húmedas, al establecer éste una privación singular de los Derechos urbanísticos por ellos patrimonializados - así se afirma en el escrito rector de sus pretensiones -:

"... decrete la necesidad de indemnizar a mis representados por la pérdida del aprovechamiento urbanistico reconocido en el Plan Parcial "El Cerezo" y el coste de los planes y proyectos redactados, indemnización que se determinará en ejecución de Sentencia" (suplico, escrito de demanda).

Es decir, esa parte procesal ha debido presentar una reclamación autónoma en la que incluya los presupuestos fácticos y jurídicos que abonen la existencia de un funcionamiento normal/anormal de un servicio público que guarda una suficiente vinculación de causalidad con el resultado dañoso producido en el acervo patrimonial de D. Clemente y D. Gabriel y de D. Alfonso .

TERCERO.- Temáticas relativas a puntos fácticos de debate atinentes a los propios rasgos físicos de los terrenos y a la vulneración del principio de congruencia.

A.- Rasgos físicos de los terrenos incluidos en el Plan Parcial "El Cerezo", del municipio de La Llosa.

a.- Mención de los medios probatorios que obran en autos.

- El escrito de demanda se remite, tal y como hemos constatado ya, a una serie de documentos técnicos que responden a la pregunta relativa a si los terrenos propiedad de los actores mantienen unos rasgos físicos propios que los hacen merecedores de la calificación de ambientes asociados dentro de la sede propia del Marjal de Almenera. Estos documentos se han acompañado con los ordinales 1º y 2º a ese escrito , y son los siguientes: informe emitido en el mes de abril de 1998 por IVER Ingeniería y Servicios; informe realizado en el mes de mayo de 2002 por INVESMED

- El Letrado de la Generalitat Valenciana acompaña el Plan Estratégico Español para la Conservación de los Humedales, datos relativos al formulario de Natura 2000 junto con el Plan de Protección de los Recursos Hídricos de esta marjal, Plan que incluye documentación de índole gráfica y fotográfica.

- Informe pericial practicado en autos por D. Millán, Ingeniero de Caminos. Del contenido de éste y de las declaraciones practicadas en el acto de emisión del mismo ante el Sr. ponente del recurso cabe subrayar las siguientes afirmaciones:

"... Su catalogación como zona húmeda responde a la aplicación de una metodología del tipo Delphi ... se obtuvo la conclusión de que dicha marjal posee un valor "relevante" y más de cuatro "significativos"

"En el caso del área ocupada por "El Cerezo" ... se trata simplemente de un área de borde , o de perímetro de cuenca de afección ... Presenta un aspecto actual de deterioro biótico tal que hace muy difícil su reconocimiento como zona de interés ambiental".

"La zona de estudio, puede calificarse como costa de restinga-albufera ... la restinga es una barrera desde su origen, que ha cerrado el acceso del mar a la laguna originaria. Que la restinga no forma parte estrictamente de la zona húmeda constituida por la antigua albufera, colmatada por aportes continentales fluviales".

"Que la parcela "El Cerezo" no presenta prácticamente influencia en la entrada de agua marina ... actualmente no aporta ningún factor determinante en el mantenimiento de la zona húmeda".

"Una hipotética urbanización de la partida no aumentará el caudal bombeado por los pozos, ya que deberá conducirse agua potable a las viviendas. Esta agua no provendrá del marjal, si no que se aportará de la red pública.

"La ocupación de la restinga y su antropogeneización no cambiará la naturaleza de la misma ni su función y comportamiento frente a la zona propiamente húmeda, si bien resulta necesario proponer medidas correctoras en el Plan Parcial El Cerezo que garanticen una urbanización y ocupación adecuadas a la naturaleza de este suelo. Por tanto la Catalogación de la partida "El Cerezo" no es necesaria e imprescindible para la perviviencia y/o recuperación del marjal de Almenara ... se deberá prestar atención especial a la determinación de los usos y edificaciones previstos en el Plan Parcial" (conclusiones).

"... Lo que sí se ha cuestionado es hasta donde puede llegar su límite estrictamente necesario. O, dicho de otra manera , la marjal de Almenara debe, de forma evidente, protegerse pero hasta donde es lo que se cuestiona en el informe pericial".

"... al hablar del carácter seco se refiere a los propios niveles freáticos que no exceden del nivel superficial del terreno. Evidentemente, tras una lluvia o tras un periodo de lluvias permanentes, los suelos suelen estar encharcados y húmedos, pero ello no constituye el mismo fenómeno que el de las aguas que emergen del subsuelo, que es lo que da el carácter de húmedo a un humedal".

"

b.- Conclusiones obtenidas por el tribunal a partir de dichos medios probatorios.

El tribunal no coincide , tampoco aquí, con las tesis de heterotutela de que hacen uso los demandantes. Nuestra postura jurídica se asienta sobre estos datos:

1.- El informe técnico redactado, durante la tramitación del proceso, por D. Millán, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos obtiene unas conclusiones que, según el criterio de esta Sala , son erróneas. Y ello es así en función de: - la incorrecta valoración del papel que corresponde a los "ambientes asociados" de una zona húmeda; - la limitación de la mirada técnica dada a la problemática que se plantea en los autos 1.689/2002, por no poder constreñirse ésta al simple análisis del valor singular que tiene el mantenimiento/exclusión de una cierto espacio de terreno dentro de una zona húmeda sin contrastar la caracterización general de la misma y la importancia de cada una de sus partes para el todo; - porque el informe distingue, a radice, entre un marjal y una restinga cuando de las propias manifestaciones realizadas por el perito durante la emisión de su dictamen cabe deducir, con certeza, que tal distinción carece de lindes exactos y que es lógico afirmar que ambos presentan una gran dependencia mutua; - a partir de las propias limitaciones de formación técnica y de comprobación "in situ" seguidas por el perito, sobre todo si éstas se ponen en comparación con los documentos de partida de que ha hecho uso la Generalitat Valenciana para arribar a la afirmación de que los terrenos encuadrados en el ámbito del Plan Parcial "El Cerezo" reúnen suficientes rasgos medioambientales como para merecer, desde dicho ángulo, una especial protección jurídica; - sobre la base de que mientras el perito da especial relevancia técnica al dato de que la zona litigiosa presenta"un aspecto actual de deterioro biótico tal que hace difícil su reconocimiento como zona de interés ambiental ..." (página 6ª del informe) , esta relevancia no es tal para la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal superior de Justicia. Véase, en este Sentencia, Sentencia dictada el 21 de abril de 2004 en el recurso 484/2001 por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (en la actualidad, Marjal de Rafalell y Vistabella), Resolución que fue confirmada el 5 de mayo de 2004 por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 5ª; - por último , ante las afirmaciones que incluye el informe judicial respecto a las prevenciones que deberían incluir las actividades de construcción a desarrollar en la zona con el fin de no zaherir a la zona húmeda.

2.- La circunstancia de que el terreno de los actores se encuentre en "un área de borde, o de perímetro de cuenca de afección" y que este terreno "actualmente no aporta ningún factor determinante en el mantenimiento de la zona húmeda" es distinto a que resulte conveniente y adecuado para la tutela del marjal de Almenara la disposición de un "ambiente asociado". Es decir , la respuesta dada por el perito se plantea en unos términos maximalistas, sin comprobar cual es la relación existente entre la parte en relación con la que se alza la controversia y el todo del marjal de Almenara.

Ese maximalismo tiene su punto de partida en los propios términos de formulación de la prueba pericial, desarrollada a instancia de los demandantes:

"1. Si la catalogación de los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo" resulta imprescindible y necesaria para el mantenimiento y recuperación de la zona húmeda denominada Marjal de Almenara. 2. Si, para evitar la entrada de agua en marina en la Marjal de Almenara resulta imprescidible y necesaria la catalogación de los terrenos o puede evitarse con algún otro medio artificial".

3.- Los ambientes asociados tienen, por previsión normativa, unos rasgos distintos al núcleo del entorno de protección.Por ello, sin necesidad de que aporten un "factor determinante en el mantenimiento de la zona húmeda", lo que habrá que contrastar es si para ésta resulta beneficioso la tutela que , de forma intrínseca, le otorga su calificación como ambiente asociado y si, consecutivamente, la decisión pública de asumir dicha zona en el espacio propio del Marjal de Almenara se adecúa a Derecho.

Esa prueba no consta en el proceso 1.689/2002 , reiterando este tribunal lo ya establecido en las anteriores resoluciones que hemos dictado en la sede de control judicial abierta frente al Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana, según las que éste goza de un importante comPonente discrecional, de rasgos técnicos, lo que hace preciso demostrar , con certeza, la supuesta arbitrariedad del criterio Administrativo según el que se han incluido unos ciertos espacios de terreno en las lindes de afectación de los marjales, ambiente fluviales , manantiales, lagunas y humedales de interior, saladares litorales y embalses de fluctuación escasa existentes en la Comunidad Valenciana.

4.- Se dice en el informe (pg. 12ª) que "la restinga no forma parte estrictametne de la zona húmeda constituida por la antigua albufera , colmatada por aportes continentales fluviales" o (pg. 18ª) que "la zona propiamente húmeda y la restinga proceden de génesis distintas" cuando en la aclaración dada a la quinta pregunta que le formula el letrado de la Generalitat Valenciana - las preguntas constan por escrito, y se han adjuntado al acta de emisión del dictamen pericial - afirma que resulta lógico establecer que "albuferas y restingas son dos formas que presentan una gran dependencia mutua" y manifiesta acerca de la temática relativa a si " pueden existir conjuntamente la una sin la otra, en los mismos términos por otra parte que ha expresado la profesora Dª Eulalina Sanjaume, que Ud cita en su informe":

"habría que estudiarlo más detenidamente en este caso concreto".

5.- El perito contesta de forma afirmativa a la aclaración segunda pedida por el Letrado de la Generalitat:

"Reconozca ser cierto el perito que no ha valorado la afectación ni las consecuencias para el humedal, tanto en la zona de restinga como en la cubeta y demás elementos de los elementos bióticos (flora, fauna , suelo) si se procede a su urbanización"

lo que debe ligarse con la formación técnica propia de un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y con la gran variedad de medios técnicos de que ha hecho uso la Generalitat Valenciana para arribar a la conclusión de que las coordenadas topográficas a las que alcanza el marjal de Almenara son aquellas que indica el Catálogo de Zonas Húmedas de la comunidad Valenciana (Zona 4).

Entre estos documentos se encuentran algunos de tanta relevancia y precisión técnico como son el Plan Estratégico Español para la Conservación y el Uso Racional de los Humedales y la Ficha de Natura 2000 correspondiente al Marjal de Almenara:

"Es el segundo marjal más extenso de Castellón, contando con abundante agua de muy buena calidad. Contiene más del 2ª del hábitat de turberas de carrizos básicos, así como una gran diversidad de hábitas de humedales. Muy importante para aves acuáticas, especialmente la cigüeñuela y el fumarel cariblanco (...) Igualmente existen problemas puntuales de contaminación".

6.- Sentencia dictada el 5 de mayo de 2004 por la Sala 3ª, Sección 5ª , del Tribunal Supremo, confirmando una anterior de este tribunal de 21.04.2001 (marjal de Rafalell Vistabella, que al tiempo de emisión de la Sentencia de instancia carecía de especiales medidas de protección jurídica medioambiental):

"... Desde esa perspectiva, no alcanzamos a detectar que la Sala de instancia cometiera infracción alguna en el modo en que ordenó la actividad probatoria o en el modo en que valoró sus resultados ... impide afirmar que el análisis que la Sala de instancia hizo de los elementos de prueba puestos a su disposición (1) fuera incompleto ... o por aportar datos o razones con fuerza tal como para desplazar las de signo contrario; (2) o que fuera parcial ... pues valora también manifestaciones hechas por la propia Administración con ocasión de aprobar instrumentos de planeamiento , así como informes de la Consejería de Medio Ambiente referidos al Marjal de Rafalell y Vistabella (catalogado finalmente como zona húmeda de la Comunidad Valenciana), que forma con la zona de autos, según estiman otros medios de prueba, una unidad físico-geográfica y ecológica con idénticas características naturales ... y no deja de valorar pruebas de sentido contrario , como las que hablan de inexistencia de especies botánicas o faunísticas altamente relevantes , o de que la zona haya estado destinada a labores agrícolas, o de la inexistencia de afloramientos de agua , o de la existencia de acequias; (3) o que fuera contradictoria ... y no hay contradicción entre el tenor de los elementos de prueba y las conclusiones obtenidas al valorarlo, por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón, pues en los muchos elementos de prueba que la Sala considera hay sustento para entender, lógica y razonablemente, que allí existe un suelo que en su misma superficie, temporalmente , y en sus capas inferiores inmediatas, de modo más permanente o continuo, es, en expresión gráfico , un manto de agua, cuyo influyo genera la presencia de seres vivos vegetales característicos de los humedales; o como se dice en uno de los informes, que la marjal de Massamagrell cumple las dos posibilidades que caracterizan el régimen hídrico de un marjal, cuales son: una, la presencia de una lámina de agua de escaso espesor que puede ser temporal o permanente y , otra, la presencia de un acuífero que está bien alto; o como afirma la Sala de instancia ... que toda ella tiene niveles freáticos elevados".

7.- Ratifica también nuestro posicionamiento jurídico el hecho de haber asumido el perito judicial que la construcción de edificaciones dentro del espacio físico que ocupan los terrenos propiedad de quienes en los autos ocupan la posición de demandantes (Plan Parcial El Cerezo) debe realizarse tomando importantes medidas de prevención con el objeto de excluir la causación de daños al régimen hídrico de la marjal:

"No obstante se deberá prestar atención especial a la determinación de los usos y edificaciones previstos en el Plan Parcial, los cuales deben ser compatibles con la salud general de la zona húmeda, debiéndose introducir medidas correctoras o paliativas en función de aquellos, sobre todo en lo que se refiere a detracción o aporte de flujos de agua y cimentaciones profundas u otras obras en el subsuelo" (conclusiones, pg. 19ª del informe).

"Estas medidas exigirían la presencia de spacios abiertos, que los consumos de agua no procedierran de la propia Marjal y exigiría que las cimentaciones de las edificiones fueran siempre superficiales y no se alterara el sbusuelo".

B.- Vulneración del principio de congruencia e igualdad de trato.

No obra en este proceso prueba técnica alguna que acredite, en consonancia con los tintes alegatorios que incluye el escrito de demanda, que , efectivamente, los terrenos indicados en ese lugar como parámetro de comparación cuentan con unos intrínsecos rasgos físicos (eso es lo sustancial) que supone la contrariedad a Derecho del criterio Administrativo según el que los terrenos propiedad de lo Sres. Clemente Gabriel y Alfonso quedan dentro del ámbito de afección del Marjal de Almenera. Se afirma la discrimación, pero esta debe probarse con datos certeros que, en la litis, y a la vista de la problemática en ella enjuiciada, se ha de asentar sobre la puesta en comparación técnica de los rasgos físicos que presenten los dos polos de comparación señalados en el escrito de demanda y no sobre afirmaciones nominales:

"Los terrenos están degradados por la acción antrópica derivada de transformaciones agrararias, apertura de caminos, desecaciones, etc , ... igual que los de mis mandantes ... que han sido excluidos de la delimitación no en base a criterios medioambientales sino meramente económicos" (pgs. 10ª y 11ª, escrito de demanda).

De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en este proceso a ninguno de los litigantes.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra un acuerdo dictado el diez de septiembre de 2002 por el Gobierno Valenciano a través del que se aprueba el Catálogo de Zonas Húmedas de la comunidad Valenciana:

"1.- Decretar la necesidad de excluir del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana la totalidad de los llamados "ambientes asociados" y en concreto, de los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo", al exceder del concepto de zona húmeda fijado por el art. 15.1 de la Ley 11/94".

"2.- Subsidiariamente y , para el caso de que esa Sala entienda ajustadas a derecho la inclusión en el Catálogo de los llamados "ambientes asociados", decrete la necesidad de excluir del mismo los terrenos integrantes del Plan Parcial "El Cerezo": a.- Por no ser necesarios para el mantenimiento ni la integridad de la zona húmeda. b.- Por estar irreversiblemente transformados, al igual que otras zonas colindantes y que han quedado excluidas" (suplico contenido en el escrito de demanda).

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a doce de enero de 2005.