Sentencia Administrativo Nº 41/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 312/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. P.V./ IZO EAE: 48.04.3-12/001795

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 48.020.45.3-2012/0001795

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 312/2012 - X

Demandante / Demandatzailea : DELICATESSEN LA ERMITA S.L.

Representante / Ordezkaria : PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Administración demandada / Administrazio demandatua : AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI

Representante / Ordezkaria :

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

RESOLUCION DEL EXMO.AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI DE 16/10/2012 EN EL EXPEDIENTE JGL 28/12-V-23 POR LA QUE SE ACUERDA A LA MERCANTIL 'DELICATESSEN LA ERMITA S.L.' LA SANCION DE APERCIBIMIENTO EN CASO DE CONSTATARSE NUEVO INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL 13/09/2011 O EJERCERSE LA ACTIVIDAD SIN LICENCIA DE APERTURA ASI COMO MULTA DE 5.000 EUROS POR ESTARSE EJERCIENDO LA ACTIVIDAD SIN CONTAR CON LICENCIA DE APERTURA, ASI COMO INCUMPLIRSE LAS CONDICIONES DE LA LICENCIA CONCEDIDA MEDIANTE ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DE 13/09/2011.

S E N T E N C I A Nº 41/2013

En Bilbao, a siete de marzo de dos mil trece.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento abreviado registrados con el número 312/2012 (N.I.G. 48.04.3-12/001795), dimanantes de un recurso contencioso-administrativo en el que figuran, como parte recurrente, 'DELICATESSEN LA ERMITA, S.L.', representada por la procuradora doña Paula Basterreche Arcocha y defendida por el letrado don Juan Manuel Revilla Rodríguez y como recurrida, el Ayuntamiento de Santurtzi, representado y defendido por la letrada de sus servicios jurídicos doña Izaskun Iñarra García.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el pasado día seis de marzo, en la que la referida Administración impugnó la demanda. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, quedaron los autos conclusos para sentencia; la Sra. Secretaria extendió un acta que está unida a las actuaciones y en aras de la brevedad se da aquí por reproducida.

TERCERO.-En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del procedimiento queda fijada en la suma de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santurtzi, de fecha 16 de octubre de 2012 por la que se acordó «Sancionar a la mercantil 'Delicatessen La Ermita, S.L.', representada por Dña. Sandra , con sanción de apercibimiento de cierre en caso de constatarse nuevo incumplimiento del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de septiembre de 2011 o ejercerse la actividad sin licencia de apertura, así como multa de 5.000 euros, por estarse ejerciendo actividad sin licencia de apertura, así como por incumplirse las condiciones de la licencia concedida mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de septiembre de 2011, todo ello de conformidad con los artículos 109.a y 11 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma Vasca , calificándose la infracción como leve en virtud de los artículos citados, todo ello de conformidad con las argumentaciones de las parte expositiva del presente acuerdo y con el informe de inspección de 20 de marzo de 2012».

En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Debe dejarse sentado de inicio la independencia del presente procedimiento abreviado 312/2012 del procedimiento ordinario 69/2012 que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao pues en uno y otro recursos se impugnan actos diferentes; en el nuestro se combate una resolución sancionadora y en el del Juzgado número 2 los términos de la licencia del establecimiento, participando uno y otro de la coincidencia de recurrentes y Administración recurrida y aun cuando lo deseable ¿que no exigible- hubiera sido que el procedimiento del Juzgado número 2 hubiera estado ya sentenciado al tiempo de fallar el presente, no ha ocurrido así, pero ello no impide que sea sentenciado éste nuestro sin que el otro Juzgado resulte vinculado por cuanto aquí se razone en orden al fallo que se emite.

A pesar de que venía referido a un acto de otra Administración Pública (el Ayuntamiento de Bilbao), no puede hacer abstracción este Juzgador de lo decidido en el procedimiento ordinario número 257/11 en el que dictó la sentencia 12/2013, de 17 de enero de 2013 , firme que lo es ya, en el que fue parte igualmente recurrente 'DELICATESSEN LA ERMITA, S.L.' y en la que se realizó un pormenorizado análisis del 'horno ecológico' en cuanto a su acomodo a la normativa medioambiental vasca, a la de carácter sanitario-alimenticio y a la municipal de la Villa de Bilbao.

TERCERO.-La resolución sancionadora impugnada contiene la imposición de dos sanciones por unos mismos hechos y por la infracción de una misma normativa, algo que pugna, desde luego, con el principio de 'non bis in ídem'. La primera de «apercibimiento de cierre en caso de constatarse nuevo incumplimiento del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de septiembre de 2011 o ejercerse la actividad sin licencia de apertura» supone una sanción impuesta de presente condicionada a una actuación de futuro, lo que se presenta inadmisible por contrariar la esencia del Derecho Administrativo Sancionador, siendo cosa distinta que sin imponer esa sanción de apercibimiento, el Ayuntamiento de Santurtzi, al imponer la sanción de multa de 5.000 euros a la aquí actora el Consistorio hubiera apercibido de seguir un nuevo procedimiento sancionador que culminase con otra sanción en caso de persistencia de la actora en el ejercicio de la actividad que el Ayuntamiento reputa contraventora, pero no es el caso, de ahí que sin necesidad de mayor profundidad argumental proceda la anulación de esa sanción de apercibimiento.

CUARTO.-En cuanto a la sanción de «multa de 5.000 euros, por estarse ejerciendo actividad sin licencia de apertura, así como por incumplirse las condiciones de la licencia concedida mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de septiembre de 2011, todo ello de conformidad con los artículos 109.a y 11 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma Vasca , calificándose la infracción como leve en virtud de los artículos citados, todo ello de conformidad con las argumentaciones de las parte expositiva del presente acuerdo y con el informe de inspección de 20 de marzo de 2012», la misma no se acomoda a la norma con rango de ley que se dice infringida, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, pues la utilización del horno ecológico no precisa de licencia de actividad ¿lo que se declara a los solos efectos de la decisión de esta litis- y por tanto no hace entrar en juego a esa normativa medioambiental, debiendo traerse a colación a tal fin el fundamento jurídico segundo de la dicha sentencia nº 12/2013 , del siguiente tenor:

«SEGUNDO.- Aun siendo cierto, como lo es, que la única resolución administrativa impugnada es la reseñada de 17 de junio de 2011 que ordenaba la retirada del horno instalado en el comercio, la suerte de esa decisión aparece indisolublemente unida al expediente seguido consistorialmente a propósito de las licencias peticionadas por la hoy demandante, de obras y apertura para el desarrollo de la actividad comercial en la que dispone del horno cuestionado, pues, a lo que se ve tras la contestación del Ayuntamiento demandado y examen de la segunda pieza del expediente administrativo remitido al Juzgado, el Consistorio no concede la licencia de apertura por la existencia del horno y la actora sostiene que la existencia del concreto horno de que dispone no es obstáculo a la concesión de la licencia, de tal manera que la presente decisión judicial dictada a propósito de la clausura ordenada del horno proyectará sus efectos en el procedimiento seguido para la concesión de las licencias.

La primero que resulta de la resolución administrativa impugnada es que el Consistorio hace supuesto de la cuestión: la existencia constatada del horno controvertido sin chimenea para la evacuación de humos y gases generados por su funcionamiento supone per se el desenvolvimiento de una actividad clasificada que, como tal, no tiene autorización municipal, procediendo en consecuencia la retirada del horno. La resolución que ordena la retirada del horno se configura huérfana de toda cita normativa en que asentarse, excepción hecha de la mención al artículo 55 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , precepto genérico en el que no encuentra cobertura específica la drástica decisión adoptada, siendo necesario acudir a la pieza segunda del expediente administrativo (10 1066 002568) remitido al Juzgado ¿de ahí la interconexión a que antes se hacía mención- para encontrar, en el acta de la reunión del 6 de julio de 2011 de la ponencia técnica municipal encargada de la calificación de expedientes relacionados con actividades clasificadas, obrante al folio 169 y siguientes, una justificación normativa del criterio consistorial, apoyo por lo demás posterior en el tiempo a la resolución impugnada jurisdiccionalmente (de 17 de junio de 2011).

Así las cosas, vista la concurrencia normativa sobre la materia, se hace necesaria la clarificación de aquélla que resulta de obligada observancia para el peticionario de licencia y correlativa imposibilidad de exigencia consistorial más allá de ella, para lo que habrá de seguirse la técnica jurídica de atender a la jerarquía normativa, a la competencia y a la subsistencia y vigencia de las normas para determinar la aplicable al supuesto.

La observancia del principio de jerarquía normativa impone atender, en primer lugar, a la existencia de la Ley 2/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, cuyo artículo 55 ¿el único mencionado en la resolución impugnada- prescribe que 'Las actividades e instalaciones públicas o privadas, contenidas en el Anexo II de la presente ley, que fueran susceptibles de causar molestias o producir riesgos a las personas o sus bienes, así como originar daños al medio ambiente, deberán sujetarse al régimen de licencia administrativa contemplado en los artículos siguientes, con carácter preceptivo y previo a su puesta en funcionamiento. Dichas actividades e instalaciones adoptarán la denominación genérica de clasificadas'.

Para los establecimientos comerciales ¿cual es el concernido en el que se encuentra el horno controvertido- el apartado 3.1.2 del Decreto 171/1985, de 11 de junio, por el que se aprueban la normas técnicas de carácter general, de aplicación a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas a establecerse en suelo urbano residencial, dispone que 'La extracción de humos y gases, si existieran, se realizará por medio de conducciones o chimeneas, que se elevarán 2 metros como mínimo por encima del tejado.

En lo que se refiere a la fabricación, circulación y comercio del pan y panes especiales, es de aplicación, dado su carácter de norma básica, el Real Decreto1137/198, de 26 de marzo, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la Fabricación, Circulación y Comercio del Pan y Panes Especiales, modificado ¿con relevancia para el litigio- por el Real Decreto 285/1999, de 22 de febrero. Esta norma de 1999, contemporánea con la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente de Bilbao, expresa en su exordio que 'Los nuevos avances tecnológicos que se han producido con la incorporación de las masas congeladas, tanto en el proceso de elaboración del pan como en las formas de comercio para la venta del pan han dado lugar a una transformación del sector en los últimos años que hace aconsejable la modificación de la citada Reglamentación técnico- sanitaria para adecuarla a la situación actual del sector panadero'. Luego de contemplar en el artículo 4.bis la definición de los productos semielaborados de pan precocido, masa congelada y otras masas semielaboradas, novedosos en la época, al tratar de los hornos para la cocción del pan y su taxonomía, diferenciando entre los de calefacción por combustible ¿ya sólido líquido o gaseoso- o mediante energía eléctrica, el apartado 8.16 añadido prescribe que 'En caso de utilizar hornos eléctricos, se admitirá la utilización de condensadores de vapor en sustitución de la chimenea. Asimismo, para los vapores resultantes de la cocción en cualquier otro tipo de horno se admitirá la utilización de condensadores de vapor'.

Finalmente, la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente de Bilbao, en su artículo 52 establece que 'En todas las industrias o actividades que puedan producir olores durante su funcionamiento, tales como fábricas de pan y artículos de alimentación, tostaderos de café, obradores, etc., cualquiera que sea la potencia de los hornos, la ventilación y extracción del aire enrarecido de los locales se hará mediante chimenea al tejado que cumpla las condiciones indicadas en el artículo 48 [sobrepasar, al menos, en dos metros, la altura del alero de la edificación], con independencia de las instalaciones de combustión.

A la vista de este elenco normativo y con virtualidad al caso litigioso, ha de concluirse, en el concepto de este Juzgador, que solo las fábricas de pan que produzcan un enrarecimiento del aire y que además sean susceptibles de producir olores durante su funcionamiento, han de contar con chimenea al tejado, lo que excluye del requisito de chimenea la actividad no fabril de pan, cualidad de la que participa la cocción de pan precocido con tal que se efectúe en horno eléctrico que disponga de condensador de vapor, en la que no se produce transformación alguna, sino el sometimiento de la masa con la pieza formada, previamente fabricada por otro, a la acción del calor (calefacción). Resulta evidente que, ausente cualquier combustión, no se pueden producir gases ni humos generados por ella.

Determinado lo anterior, corresponde ahora abordar la cuestión de si en el horno ordenado retirar por la autoridad municipal se utiliza el mecanismo de la combustión y si, siendo eléctrico, dispone de condensador de vapor, para lo que no hay otro referente que la prueba pericial judicial desenvuelta a instancia de la actora, ya que en lo municipalmente actuado nada consta al respecto y la pericia, rigurosa, ilustrativa y clarificadora, deja meridianamente claro que el horno, conocido en el sector como 'horno ecológico', es de alimentación eléctrica y no proyecta al entorno gases en parámetros perjudiciales ni altera significativamente las condiciones de temperatura y humedad del comercio en que ubica ¿ni por supuesto, el exterior-, ni es fuente odorífera negativa susceptible de molestar a terceros, algo, esto último, por lo demás, de acreditación ¿de concurrir- a cargo del Ayuntamiento. Por último, aunque no es objeto de censura consistorial, el líquido resultante de la condensación no presenta una composición perjudicial, según criterio del perito a la vista del resultado del ensayo del modelo de horno utilizado y su magnitud, del orden de 10-12 litros diarios, es insignificante.

Como quiera que la decisión consistorial aquí enjuiciada parte de la denuncia de un particular, resulta oportuno rememorar cuanto este Juzgador tiene ya expresado precedentemente en varias resoluciones de que «no siempre las denuncias [de un particular] obedecen al fin loable de preservar la legalidad que el denunciante estima vulnerada, sino que en no pocas veces arrancan de fines espurios y no de la recta conciencia cívica de exigencia de observancia de la Ley».

Por cuanto antecede, procede, estimando el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución impugnada que ordenaba la retirada inmediata del horno instalado en el comercio de la demandante.»

Así las cosas, por no concurrir la tipicidad de la infracción por la que se ha sancionado con multa a la actora, procede anular esta segunda sanción y con ello la totalidad de la resolución administrativa impugnada, estimando el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-En materia de costas resulta de aplicación ratione temporisla regulación del artículo 139.1 de la LJCA , en su modificación por la Ley 37/2011, a tenor de la cual se impondrán atendiendo al criterio del vencimiento objetivo con las excepciones que el precepto contempla y que en el presente caso no se dan, por lo que procede imponerlas al Ayuntamiento demandado si bien, como posibilita el artículo 139.3 de la LJCA limitándolas a la cifra máxima de quinientos euros en cuanto a honorarios de la dirección letrada de la mercantil actora, cuantía fijada en atención a las circunstancias concurrentes en el asunto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada. Se imponen las costas al Ayuntamiento de Santurtzi limitándolas a la cifra máxima de quinientos euros en cuanto a honorarios de dirección letrada de la mercantil recurrente.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mí sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos de que dimana, uniéndose el original al libro de su razón, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.