Sentencia Administrativo Nº 41/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2015 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Cristina Paez Martínez Virel.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de febrero de 2.015.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el incidente de
medidas cautelares seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Cinco de los de
Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil LUBESAN S.L.,
representada por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y defendida por la Letrada Dña María Hidalgo
Santana; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado
por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y defendido por el Letrado D. Alejandro García Martín; pendiente
en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el Auto
del Juzgado de fecha 5 de noviembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO. En incidente de medidas cautelares, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó Auto en fecha 5 de noviembre de 2.014 , cuya parte dispositiva, literalmente dice: 'Que estimando la modificación de la medida cautelar adoptada por AUTO DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2013, interesada por el Procurador D. OScal Muñoz Correa, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se deja sin efecto la suspensión del acto administrativo acordada en el mismo; todo ello sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad LUBESAN S.L.,, del que se dio traslado a la representación procesal de la Administración demandada, que se opuso.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 25/15), continuando por sus trámites, con señalamiento de 20 de febrero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de paralización voluntaria de la actividad de fabricación y venta de ferralla en la calle Finca Hacienda, Las Majadillas, con advertencia de clausura para el caso de incumplimiento voluntario de la orden, así como contra la resolución de rectificación de errores materiales de la anterior.

En cuanto a la tutela cautelar, se accedió en un primer momento a la suspensión de la ejecución de dicha Orden, si bien la representación procesal del Ayuntamiento presentó escrito que calificó de 'modificación o revocación' de dicho Auto con cobertura en que por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria se había desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la denegación de la licencia de actividad, confirmada por esta Sala en apelación, lo que dio lugar al Auto, ahora apelado, que estimó la modificación de la medida cautelar en base a que '(..) las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acceder a la suspensión del acto administrativo impugnado han variado, y son determinantes para modificar la medida, dejando sin efecto la suspensión'.

En apelación toda la argumentación de la parte se centra en que el Auto que había accedido a la suspensión de la Orden de paralización voluntaria de la actividad es firme y la Administración nunca solicitó la modificación de la medida cautelar adoptada sino la modificación o revocación de dicho Auto y que, junto con ello, se dejase sin efecto la condena en costas, no siendo posible dicha modificación en aplicación del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. En relación con lo anterior, denuncia el vicio de incongruencia 'extra petita' y la vulneración del principio de justicia rogada, así como de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva al haber accedido el Juzgado a la modificación de la medida cautelar adoptada en su día, a cuyo fin explica que '(..) mi mandante se encuentra ahora, tras lo resuelto en el Auto apelado, con la revocación de la medida cautelar, y que la misma se ha tomado sin la debida contradicción y, por lo demás, conculcando sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, que se recogen en la Constitución Española, dejándola sumida en la mas absoluta indefensión'.



SEGUNDO. Sin embargo, basta la lectura del escrito del Ayuntamiento en el incidente cautelar para constatar que, al margen de la literalidad de sus términos, y al margen de lo desacertado de pedir que se dejase sin efecto el pronunciamiento sobre costas contenido en un Auto firme, lo solicitado es la apertura de un incidente de modificación de medidas del artículo 132.1 de la LJCA , incluso con cita de dicho precepto en el encabezamiento del propio escrito, aunque si que tiene razón la parte apelante en que, desde el punto de vista de depuración del lenguaje jurídico, pero solo desde este prisma, hubiera sido mas correcto hacer referencia a que la solicitud era de modificación de medidas cautelar y no de modificación de Auto, si bien ello no impide entender cual era la real pretensión.

Así las cosas, al margen de las posibles incorrecciones en los términos empleados en el escrito, lo decisivo es que no hay indefensión de la parte apelante, ni vulneración de su derecho de defensa pues el Juzgado interpretó correctamente lo que pedía el Ayuntamiento y dio traslado para alegaciones a la parte demandante, ni el Auto dictado incurre en incongruencia 'extra petitum' pues da respuesta a la solicitud de modificación de una medida cautelar por entender que concurrían los requisitos del precitado artículo 132.1 para ello.



TERCERO. Al respecto, el precepto permite dicha modificación en su apdo 1º si durante el curso del procedimiento 'cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado' si bien el apdo 2º excluye dicha modificación ' en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar'.

Y, en el caso, la firmeza de la sentencia que deniega la licencia de apertura en otro proceso es, como explica el Juzgado, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida de suspensión de la orden de paralización de la actividad, y ello por cuanto existe una nueva situación jurídica que conlleva una nueva situación fáctica, que deriva de la firmeza del acto denegatorio de la licencia de apertura que traslada sus consecuencias a la orden de paralización voluntaria de la actividad, que queda rodeada de una apariencia de buen derecho que no es posible desconocer, a lo que hay que añadir que , desde el punto de vista del 'periculum in mora' se introducen nuevos parámetros de examen pues ahora no es posible desconocer que por sentencia firme ha sido denegada la licencia de apertura y que, por tanto, no existe ese peligro de pérdida de la finalidad legítima del recurso del artículo 130.1 de la LJCA cuando se ejerce una actividad sin cobertura legal que haga necesaria la adopción de la medida de suspensión de la orden de cese pues se refiere a una actividad sin licencia, siendo posible, en esta nueva situación, hacer aplicación de la conocida doctrina jurisprudenciaL de improcedencia de medidas cautelares que suspenden el cese en actividades que se ejercen sin autorización alguna para su funcionamiento.

No estamos aquí ante avances en las cuestiones formales o de fondo del proceso ni ante la modificación de los criterios de valoración sino ante un dato determinante del cambio de las circunstancias que llevaron a la adopción de la medida y, por tanto, es conforme a derecho el Auto apelado, que en tanto en cuanto da respuesta a lo pedido no incurre en incongruencia alguna ni vulnera el derecho a la justicia rogada. Es mas, como explica el Juzgado, una de las medidas por las que se adoptó en su día la medida cautelar fue porque existía un proceso en el que se examinaba la legalidad de la denegación de licencia, y dicho proceso ya ha concluido con sentencia desestimatoria que es firme.

Tampoco la firmeza o invariabilidad de las resoluciones judiciales constituye motivo alguno que impida la modificación de la medida cautelar en tanto en cuanto dicha invariabilidad se predica de las resoluciones y aquí lo que se postuló es la respuesta a una cuestión expresamente prevista en la ley, como es la posible modificación de medidas cautelares por cambio de circunstancias, plenamente compatible con la invariabilidad de los Autos que accedieron, en su día, a la medida cautelar.



CUARTO. La desestimación del recurso de apelación se hace sin pronunciamiento sobre las costas pues estamos ante un incidente cautelar en el que, en este caso, consideramos que la posición de la parte en defensa de la no modificación de la medida cautelar es razonable y lógica en ejercicio de su derecho de defensa y que, por tanto, no debe ser gravada con las costas de esta apelación, conforme permite el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de paralización voluntaria de la actividad de fabricación y venta de ferralla en la calle Finca Hacienda, Las Majadillas, con advertencia de clausura para el caso de incumplimiento voluntario de la orden, así como contra la resolución de rectificación de errores materiales de la anterior.

En cuanto a la tutela cautelar, se accedió en un primer momento a la suspensión de la ejecución de dicha Orden, si bien la representación procesal del Ayuntamiento presentó escrito que calificó de 'modificación o revocación' de dicho Auto con cobertura en que por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria se había desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la denegación de la licencia de actividad, confirmada por esta Sala en apelación, lo que dio lugar al Auto, ahora apelado, que estimó la modificación de la medida cautelar en base a que '(..) las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acceder a la suspensión del acto administrativo impugnado han variado, y son determinantes para modificar la medida, dejando sin efecto la suspensión'.

En apelación toda la argumentación de la parte se centra en que el Auto que había accedido a la suspensión de la Orden de paralización voluntaria de la actividad es firme y la Administración nunca solicitó la modificación de la medida cautelar adoptada sino la modificación o revocación de dicho Auto y que, junto con ello, se dejase sin efecto la condena en costas, no siendo posible dicha modificación en aplicación del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. En relación con lo anterior, denuncia el vicio de incongruencia 'extra petita' y la vulneración del principio de justicia rogada, así como de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva al haber accedido el Juzgado a la modificación de la medida cautelar adoptada en su día, a cuyo fin explica que '(..) mi mandante se encuentra ahora, tras lo resuelto en el Auto apelado, con la revocación de la medida cautelar, y que la misma se ha tomado sin la debida contradicción y, por lo demás, conculcando sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, que se recogen en la Constitución Española, dejándola sumida en la mas absoluta indefensión'.



SEGUNDO. Sin embargo, basta la lectura del escrito del Ayuntamiento en el incidente cautelar para constatar que, al margen de la literalidad de sus términos, y al margen de lo desacertado de pedir que se dejase sin efecto el pronunciamiento sobre costas contenido en un Auto firme, lo solicitado es la apertura de un incidente de modificación de medidas del artículo 132.1 de la LJCA , incluso con cita de dicho precepto en el encabezamiento del propio escrito, aunque si que tiene razón la parte apelante en que, desde el punto de vista de depuración del lenguaje jurídico, pero solo desde este prisma, hubiera sido mas correcto hacer referencia a que la solicitud era de modificación de medidas cautelar y no de modificación de Auto, si bien ello no impide entender cual era la real pretensión.

Así las cosas, al margen de las posibles incorrecciones en los términos empleados en el escrito, lo decisivo es que no hay indefensión de la parte apelante, ni vulneración de su derecho de defensa pues el Juzgado interpretó correctamente lo que pedía el Ayuntamiento y dio traslado para alegaciones a la parte demandante, ni el Auto dictado incurre en incongruencia 'extra petitum' pues da respuesta a la solicitud de modificación de una medida cautelar por entender que concurrían los requisitos del precitado artículo 132.1 para ello.



TERCERO. Al respecto, el precepto permite dicha modificación en su apdo 1º si durante el curso del procedimiento 'cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado' si bien el apdo 2º excluye dicha modificación ' en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar'.

Y, en el caso, la firmeza de la sentencia que deniega la licencia de apertura en otro proceso es, como explica el Juzgado, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida de suspensión de la orden de paralización de la actividad, y ello por cuanto existe una nueva situación jurídica que conlleva una nueva situación fáctica, que deriva de la firmeza del acto denegatorio de la licencia de apertura que traslada sus consecuencias a la orden de paralización voluntaria de la actividad, que queda rodeada de una apariencia de buen derecho que no es posible desconocer, a lo que hay que añadir que , desde el punto de vista del 'periculum in mora' se introducen nuevos parámetros de examen pues ahora no es posible desconocer que por sentencia firme ha sido denegada la licencia de apertura y que, por tanto, no existe ese peligro de pérdida de la finalidad legítima del recurso del artículo 130.1 de la LJCA cuando se ejerce una actividad sin cobertura legal que haga necesaria la adopción de la medida de suspensión de la orden de cese pues se refiere a una actividad sin licencia, siendo posible, en esta nueva situación, hacer aplicación de la conocida doctrina jurisprudenciaL de improcedencia de medidas cautelares que suspenden el cese en actividades que se ejercen sin autorización alguna para su funcionamiento.

No estamos aquí ante avances en las cuestiones formales o de fondo del proceso ni ante la modificación de los criterios de valoración sino ante un dato determinante del cambio de las circunstancias que llevaron a la adopción de la medida y, por tanto, es conforme a derecho el Auto apelado, que en tanto en cuanto da respuesta a lo pedido no incurre en incongruencia alguna ni vulnera el derecho a la justicia rogada. Es mas, como explica el Juzgado, una de las medidas por las que se adoptó en su día la medida cautelar fue porque existía un proceso en el que se examinaba la legalidad de la denegación de licencia, y dicho proceso ya ha concluido con sentencia desestimatoria que es firme.

Tampoco la firmeza o invariabilidad de las resoluciones judiciales constituye motivo alguno que impida la modificación de la medida cautelar en tanto en cuanto dicha invariabilidad se predica de las resoluciones y aquí lo que se postuló es la respuesta a una cuestión expresamente prevista en la ley, como es la posible modificación de medidas cautelares por cambio de circunstancias, plenamente compatible con la invariabilidad de los Autos que accedieron, en su día, a la medida cautelar.



CUARTO. La desestimación del recurso de apelación se hace sin pronunciamiento sobre las costas pues estamos ante un incidente cautelar en el que, en este caso, consideramos que la posición de la parte en defensa de la no modificación de la medida cautelar es razonable y lógica en ejercicio de su derecho de defensa y que, por tanto, no debe ser gravada con las costas de esta apelación, conforme permite el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de la entidad mercantil LUBESAN S.L. contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria mencionado en el Antecedente Primero, el cual confirmamos.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.