Sentencia Administrativo Nº 41/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 322/2011 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 41

En el recurso de apelación número 322/2011, interpuesto por Dª Luz contra la sentencia nº 457/08, de 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 170/2007 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ELCHE; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Elche se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 170/2007, deducido por Dª Luz frente al decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Elche de 6 de febrero de 2007, dictado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística nº NUM000 , por el que se ordenó que se procediera por aquélla a la demolición de las obras realizadas en Pda. DIRECCION000 , junto nº NUM001 , polígono NUM002 , parcela NUM003 , consistentes en construcción de vivienda unifamiliar aislada de 114,11 m2 desarrollada en planta baja, ubicada en suelo no urbanizable de especial protección de zonas húmedas, cauces y barrancos, Clave 64.

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 10 de noviembre de 2008 sentencia nº 457/08 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por Dª Luz , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada, con los pronunciamientos sobre nulidad o anulación del decreto de demolición ejercitados en el proceso de instancia.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ayuntamiento apelado, que presentó escrito de oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia que desestimase totalmente dicho recurso y confirmase en todos sus extremos la sentencia apelada, con imposición de costas a la contraparte.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día trece de enero de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por la apelante -que son, en esencia, una reiteración de las ejercitadas por la misma en el proceso de instancia, todas ellas desestimadas por la Juzgadora a quo-, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, estima acertados tanto los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada como la conclusión desestimatoria recurso contencioso-administrativo a que llega.

Tres son, en esencia, los motivos impugnatorios que la recurrente planteó en su demanda y que reitera en esta segunda instancia: 1.- que, puesto que no posee ninguna otra vivienda, debe prevalecer el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada proclamado en el art. 47 de la Constitución , ; 2.- que no ha quedado acreditado que el suelo sobre el que se ejecutó la construcción de la vivienda fuera no urbanizable de especial protección de zonas húmedas, cauces y barrancos; y 3.- vulneración por la Administración del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Se opone el apelado a las alegaciones y pretensiones ejercitadas por la recurrente y sostiene, en síntesis, que procede la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-La invocación por la demandante del art. 47 de la Constitución , que proclama el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, carece de toda relevancia a efectos de la pretendida anulación del decreto municipal impugnado. Como señala la STC, 1ª, 1/2011, de 14 de febrero , el mencionado precepto constitucional no contiene sino un mandato dirigido al legislador que ha de informar la actuación de los poderes públicos. La efectividad del derecho a una vivienda digna no puede llevarse a cabo por los ciudadanos construyendo su vivienda al margen de la legislación aplicable y de toda intervención administrativa. Para dilucidar si la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística impuesta por el Ayuntamiento de Elche a la actora es o no ajustada a derecho, lo que ha de tomarse en consideración es si ésta podía, conforme a la normativa urbanística y de suelo aplicable, construir una vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM003 del polígono NUM002 de la partida DIRECCION000 , parcela ubicada, según se afirma en el decreto recurrido, en suelo no urbanizable de especial protección de zonas húmedas, cauces y barrancos, Clave 64.

Pues bien, al tiempo de los hechos enjuiciados se encontraba vigente la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones, que en lo que ahora interesa disponía lo siguiente: en su art. 2, que las facultades urbanísticas del suelo habían de ejercerse siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios; en su art. 12, que los derechos y deberes de los propietarios de suelo que se regulaban en esa ley se tenían que ejercitar de acuerdo con la normativa que sobre planeamiento, gestión y ejecución del planeamiento establecía la legislación urbanística aplicable en cada caso; y en su art. 20, al regular los derechos de los propietarios de suelo no urbanizable, señalaba que los propietarios de suelo clasificado como no urbanizable tenían derecho a usar, disfrutar y dispone de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales y dentro de los límites que, en su caso, establecieran las leyes o el planeamiento.

La legislación urbanística a que se remitían los indicados preceptos de la legislación estatal de suelo era, en la Comunidad Valenciana, la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, y la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, ambas actualmente derogadas, pero aplicables, por razones temporales, al supuesto de autos.

La Ley 10/2004 ponía de relieve en su art. 6 que la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable incluido en alguna de las dos categorías previstas en dicha ley -suelo no urbanizable común y suelo no urbanizable protegido-, y su adscripción a las distintas zonas que delimitaba en planeamiento, definían la función social de aquéllos y delimitaban el contenido urbanístico del derecho de propiedad. En su art. 7, tras reiterar las disposiciones de la ley estatal 6/1998 acerca del derecho de los propietarios de suelo clasificado como no urbanizable a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, añadía que excepcionalmente podían tales propietarios, mediante los procedimientos y en los términos previstos en esa ley 10/2004, realizar obras y construcciones, así como otros actos sobre el suelo y el subsuelo, instalaciones y edificaciones, que excedieran de las propias de la naturaleza de los terrenos y que se legitimaran o atribuyeran expresamente por la ordenación territorial y urbanística. En concreto, en cuanto a las determinaciones en suelo no urbanizable protegido, el art. 16 de la citada 10/2004 indicaba específicamente que los planes generales y, en su caso, los planes especiales, en el ejercicio de sus funciones, y en coordinación con la legislación o planeamiento sectorial determinantes de su protección específica, debían establecer las normas de utilización, conservación y aprovechamiento que garantizasen la consecución de los fines determinantes de dicha protección, debiendo incluir, en particular, cuando procediera, la prohibición absoluta de construir.

Y la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, por su parte, indicaba en su art. 18 que la propiedad del suelo confería a su titular los derechos y deberes establecidos en la legislación estatal, así como los derivados de aquella ley y, en su virtud, de la ordenación urbanística, en cuyos términos se habían de cumplir o ejercer tales derechos y deberes. Una previsión similar se recogía en su art. 19 y, específicamente, en relación con el suelo no urbanizable, en su art. 24.

TERCERO.-En el caso de autos, figuran en el expediente administrativo, como así se recoge en la sentencia apelada, dos informes técnicos de 9 de junio y 30 de octubre de 2006 emitidos por los servicios técnicos municipales del Ayuntamiento de Elche en los que se señala que la parcela NUM003 del polígono NUM002 de la partida DIRECCION000 , en la que la ahora apelante, Dª Luz , construyó la vivienda unifamiliar aislada a que se contrae la orden de demolición impugnada en el proceso de instancia, se encuentra ubicada en suelo no urbanizable de especial protección de zonas húmedas, cauces y barrancos, Clave 64. Se refleja asimismo en aquellos informes municipales que, a tenor de los arts. 223 y 224 de las normas urbanísticas del plan general del municipio, relativas a las zonas húmedas, cauces y barrancos, y a sus condiciones de uso, en ese tipo de suelo no se permitía ubicar instalaciones, construcciones y obras, salvo las que excepcionalmente fuesen necesarias para la mejor conservación de dichas zonas, y para el disfrute público compatible con los específicos valores justificativos de su especial protección.

Es obvio, por tanto, que la construcción por la apelante de la referida vivienda unifamiliar en la expresada parcela NUM003 estaba prohibida por la normativa urbanística aplicable, de manera que, aunque aquélla ni siquiera intentó legalizar las obras de construcción de esa vivienda, en ningún caso se hubieran podido autorizar por el Ayuntamiento, al ser ilegalizables. Por añadidura, ha de ser asimismo tomado en consideración que el art. 78.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico exige, para realizar cualquier tipo de construcción en la zona de policía de cauces, autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el planeamiento del municipio haya sido informado por ese organismo y recoja las oportunas previsiones al efecto.

La actora-apelante niega que conste debidamente acreditado que su parcela se encuentre ubicada en suelo no urbanizable de especial protección de zonas húmedas, cauces y barrancos; pero se trata de una alegación que no viene avalada por ninguna prueba que enerve o desvirtúe el contenido de los aludidos informes de 9 de junio y 30 de octubre de 2006 emitidos por los servicios técnicos municipales del Ayuntamiento de Elche, por lo que ha de ser necesariamente rechazada.

CUARTO.-A resultas de todo lo anterior, puesto que la construcción ejecutada por la apelante se ubicaba en suelo no urbanizable protegido y no era legalizable, el Ayuntamiento de Elche venía obligado a acordar la restauración de la legalidad urbanística infringida, debiendo tenerse presente, en este punto, el carácter inexcusable para las administraciones públicas del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística recogido en el art. 220 de la Ley 16/2005 -'La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante'-.

En relación con lo anterior, el Tribunal Supremo tiene manifestado que la línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, el principio de proporcionalidad o menor demolición en materia de disciplina urbanística, ha sido superada por una nueva corriente de jurisprudencia que subraya el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, en particular cuando se trata de suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales en los que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición resulta una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal, y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación número 5346/2008 -, que añade que cuando se trata de suelos rústicos especialmente protegidos tomarse en consideración que desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de esos suelos se presenta hoy -en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos más sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa, y se hace eco además dicha STS de 15 de febrero de 2012 del contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, que señala que 'el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económicas y sociales...'.

QUINTO.-No puede ser tampoco acogida la alegación de la actora-apelante acerca de que la actuación del Ayuntamiento de Elche vulnera el principio de igualdad, afirmación que basa aquélla en la existencia de numerosas construcciones de viviendas unifamiliares en parcelas contiguas a la suya en relación con las cuales dicho Ayuntamiento no ha procedido a restaurar la legalidad urbanística. La expresada alegación ha de ser desestimada por dos razones: de un lado, porque la apelante no ofrece ningún término de comparación adecuado, no proporcionando las circunstancias precisas que hubieran permitido confrontar ese invocado carácter discriminatorio de la aplicación de la ley por el Ayuntamiento apelado; y de otro lado porque, tal como tiene repetidamente declarado la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad, puesto que el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad, esto es, no puede esgrimirse ese principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2011 -recurso de casación número 6380/2006 -, y otras muchas).

Habiendo sido todo ello debidamente apreciado así, en lo esencial, por la Juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien este Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma Ley , limita su importe fijándolo en la cifra máxima de 400 € por honorarios de letrado de la parte recurrida, atendiendo a la actividad procesal desplegada por esa parte al oponerse al recurso de apelación, así como a la entidad del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 322/2011, interpuesto por Dª Luz contra la sentencia nº 457/08, de 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 170/2007 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar a la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima de 400 € por honorarios de letrado de la parte recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.