Sentencia Administrativo Nº 41/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 237/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000237 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03755/2014

Demandante:D. Eusebio

Procurador:SRA. DE LA CORTE MACIAS, ANA

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

VISTOpor la SeccioŽn Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo numero 237/2014, promovido por D. Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías, y asistido por el Letrado D. Florentino Martínez Alonso, contra la Resolución presunta del Ministerio del Interior, ampliado a la Resolución expresa de 2 de febrero de 2015, que desestiman la solicitud de indemnización formulada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía 270.562,92 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulada por el Guardia Civil D. Eusebio reclamación de indemnizaciónŽn en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, previos los tramites oportunos, y ante el silencio administrativo, se interpuso recurso contencioso administrativo por entender desestimada la reclamación.

SEGUNDO.- Una vez admitido, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentoŽ en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideroŽ oportunos, terminoŽ suplicando ' dicte sentencia, por la que anule la resolución presunta recurrida y se reconozca el derecho del demandante a ser indemnizado a consecuencia de la reclamación patrimonial por los daños derivados de los hechos relatados a la cantidad de 270.562,92 euros, o en su caso en la cantidad que estime la Sala, ello por los conceptos detallados en el presente escrito, e incrementado con los intereses legales que procedan'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminoŽ suplicando la desestimación íntegra de la demanda, por ser conforme a Derecho la Resolución recurrida.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, se dio traslado a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- Concluso el procedimiento, y antes del señalamiento, se tuvo por ampliado el recurso a la Resolución expresa de 2 de febrero de 2015, del Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, desestimatoria de la pretensión indemnizatoria, dando traslado sucesivo a las partes para ratificación de sus escritos, tras lo cual se señaloŽ para votación y fallo el día 26 de enero de 2016, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demaŽs de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA SANCHEZ CORDERO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de indemnización formulada por el Guardia Civil D. Eusebio , actualmente en situación de retiro en acto de servicio, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, primero por silencio administrativo, y con posterioridad por Resolución expresa de 2 de febrero de 2015, del Secretario General Técnica del Ministerio del Interior, dictada por delegación del Ministro.

La pretensión del demandante tiene su base en las lesiones sufridas el 31 de enero de 2008, en la Unidad Cinológica Central, con sede en El Pardo (Madrid), donde estaba destinado como Guía Canino, cuando fue atacado por el perro ' Orejas NUM000 ', de la especialidad de Seguridad y Rescate, que le había sido asignado tres meses antes. A consecuencia de ello sufrió graves lesiones que dieron lugar, a la postre, a que pasara a la situación de retiro por pérdida de condiciones psicofísicas. Cuantifica el daño, en demanda en un total de 270.562,92 euros, que distribuye de la siguiente manera:

- Por los 40 días de hospitalización (64,57 euros/día), 2.582,80 euros

- 2030 días de baja, desde la fecha del ataque a la fecha de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 que declaró su inutilidad permanente para el servicio en acto de servicio, (a razón de 52,47€/día), 106.514,10 euros

- 42 puntos de secuelas, a 1.630,04/punto, más el 10% de factor de corrección, 75.307,64 euros

- factura de cirugía plástica, 6.800 euros

- indemnización por incapacidad permanente para el servicio, 86.158,38 euros.

Apoya su reclamación jurídicamente en el artículo 106.2 de la Constitución y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común invocando sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, en concreto las de 15 de marzo de 2011 (rec. 3887/2009 ) y 7 de octubre de 2011 (rec. 2675/2010 ), sobre compatibilidad entre la pensión extraordinaria por retiro y la indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado.

El Abogado del Estado, admitiendo que las lesiones padecidas por el actor se produjeron por el ataque de un perro del Servicio Citológico, mientras prestaba un servicio propio de su condición de Guardia Civil, y que por Orden 431/161664/13 del Ministro de Defensa, se acordó su pase a retiro por ser declarada por sentencia la inutilidad permanente para el servicio, en acto de servicio, considera acreditado que el actor accedió a la asistencia sanitaria gratuita que cubrió sus gastos, salvo los de intervención quirúrgica de cirugía reparadora, por haber utilizado medios ajenos a la entidad concertada por el ISFAS, confirmado por sentencia del TSJ de Madrid de 6 de julio de 2012 (PO 1037/2012 ). Además, consta acreditado que el recurrente tiene reconocida pensión extraordinaria por inutilidad permanente, y que mientras estuvo de baja le fueron abonadas sus retribuciones íntegras, con invocación del art. 47 del RD Legislativo 670/1987 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas. Invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 y de esta Sección de 29 de abril de 2009 sobre exigencia de funcionamiento anormal de la Administración, lo que niega haya ocurrido en este caso.

La Resolución expresa de 2 de febrero de 2015, desestima de la reclamación de responsabilidad patrimonial, acorde con la doctrina constante del Consejo de Estado, sobre la indemnización propia en el marco de la relación funcionarial, sin que existan títulos específicos para una indemnización adicional.

El demandante, en el último escrito procesal sobre ratificación de la demanda, tras la anterior Resolución expresa, hace una petición subsidiaria a la de indemnización por la cuantía total reclamada, 'o en su caso y subsidiariamente en la cantidad que estime la Sala, y en todo caso en la cantidad de 6.800 euros por cirugía reparadora...'.

SEGUNDO.- La reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que se acciona en base apartado 2 del artículo 106 de la Constitución , y artículos 139 y siguientes de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre , exige examinar la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones PuŽblicas para los casos en los que el ciudadano se integra libremente en un servicio público como ocurre con el personal de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas.

Sobre las lesiones sufridas por militares en acto de servicio, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, en Sentencias de las que son ejemplo la de 1 de febrero de 2003 (rec. 706/01 ), 29 de octubre de 1010 ( 4330/06 ) y 21 de julio de 2011 (rec. 2036/2007 ), afirma que se trata de decidir si, al integrarse libremente el ciudadano en un servicio público, está amparado o no por el derecho que los particulares tienen a ser indemnizados por las Administraciones Públicas por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes o derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que exista nexo causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, contemplado en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , o, por el contrario, al asumir voluntariamente los riesgos inherentes al concreto servicio público que presta, tiene el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios connaturales a dicho servicio público, de modo que no se pueden calificar de antijurídicos, por lo que no generarían a su favor derecho a una indemnización por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sino sólo aquellas prestaciones que deriven de su relación estatutaria con ésta.

La clave para resolver el enunciado conflicto está en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si ésta última es o no imputable al funcionario o servidor público. Y es que en el caso de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2000 , 6 de julio de 2005 , 24 de enero de 2006 y 3 de noviembre de 2008 , jurisprudencia recogida en la sentencia de 24 de julio de 2012, Sección Sexta, (rec. 4274/10 ).

La Sentencia de 5 de abril de 2011, rec. 267/09, casación en unificación de doctrina, viene a resumir la posición mantenida por el Tribunal Supremo , con el siguiente razonamiento:

'... Y en este sentido, conviene recordar que esta Sala Tercera, en Sentencia de 16 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación n.º 1563/06 , establece lo siguiente:

'Constituye doctrina reiterada de este Tribunal, como expresamente recoge nuestra sentencia de 20 de mayo de 2009 , y así lo hemos declarado, también, en sentencia de 23 de abril de 2008 , recogiendo el pronunciamiento de las de 1 de febrero de 2003 y 14 de octubre de 2004 , la de que, en el supuesto de funcionamiento anormal, el servidor público asume voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no resulta antijurídico y la Administración no viene obligada a indemnizarle en concepto de responsabilidad patrimonial, sino exclusivamente con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, criterio éste mantenido ya también en la sentencia de 10 de abril de 2000 '.

(...)

La cuestión que se plantea está directamente vinculada con la concurrencia o no del requisito de antijuricidad del daño sufrido, dado que no se plantea cuestión ni sobre la existencia de resultado dañoso ni sobre la forma y circunstancias en que este se produjo.

Como es sabido solo existen daños antijurídicos cuando la víctima no tiene el deber de soportar el daño, deber que surge, por todas, S. de 12 de junio de 2001 , de la concurrencia de un títuloque lo imponga, contrato previo, cumplimiento de obligación legal o reglamentaria, por cuanto la asunción voluntaria o por mandato legal del riesgo del servicio público, aceptado y consentido por persona encargada de la prestación de ese servicio, rompe la relación de causalidad cuando, como en el caso de autos, se toma de forma autónoma la decisión de actuar y el modo de hacerlo, de tal manera que el funcionario es quien toma la decisión de actuar y asume la dirección de la acción efectuada.

(...)

Y por muy extraordinario o peligroso que pueda ser un servicio de esta naturaleza, no es asimilable, ni muchos menos, a otros encomendados de ordinario a la Guardia Civil, que entrañan un evidente riesgo y son casi heroicos, y a pesar de ello entran dentro de la órbita propia del cumplimiento de las funciones propias del destino, e igualmente la actuación de la Administración no puede reputarse de antijurídica.

Es claro, pues, que estamos ante un supuesto claro de falta de antijuricidad del daño sufrido, requisito que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia de responsabilidad patrimonial.

Por otro lado, la declaración 'en acto de servicio', produce sus efectos única y exclusivamente en determinados ámbitos, sin que los mismos puedan extenderse a otros diferentes como es el relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.'

TERCERO.- Esta Sección ha recordado en ocasiones anteriores (entre otras, Sentencias de 28 de noviembre de 2007 - recurso nuŽmero 525/2006-, de 11 de junio de 2008 - recurso nuŽmero 196/2007- de 18 de febrero de 2009 - recurso nuŽmero 306/2008- de 25 de febrero de 2009 - recurso número 405/2008 - y de 17 de octubre de 2012 - rec. 256/2010 , entre otras), cómo la reiterada jurisprudencia acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se ha precisado por el Tribunal Supremo para los casos en los que el ciudadano se integra libremente en un servicio puŽblico, como ocurre con el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o de las Fuerzas Armadas. Así, en las sentencias citadas, el Alto Tribunal ha proclamado que la clave 'estaŽ en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si eŽsta uŽltima es o no imputable al funcionario o servidor puŽblico'.

En este sentido, la jurisprudencia distingue seguŽn que se haya producido un funcionamiento normal o anormal. En el primer supuesto, ' el servidor puŽblico ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relacioŽn estatutaria'.

Por el contrario, en el caso 'de funcionamiento anormal del servicio puŽblico, se debe discernir si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor o funcionario puŽblico, en cuyo caso su misma conducta sería la uŽnica causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal', o si dicha deficiencia o anormalidad 'obedece a otros agentes, con o sin la concurrencia de la conducta del propio perjudicado', de manera que, soŽlo cuando 'ninguna participacioŽn hubiese tenido el funcionario o servidor público perjudicado en el resultado producido, debe ser cabalmente resarcido e indemnizado por la Administración PuŽblica de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad', pues, si 'hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnizacioŽn en su favor habraŽ de moderarse en atencioŽn a su grado de participacioŽn'.

CUARTO.- En el caso de autos, las lesiones se produjeron durante la prestación del servicio, de lo que nadie duda, y por tanto el funcionamiento del servicio, concretado en la mordedura del perro asignado en el Grupo Citológico de la Guardia Civil, causó la lesión. La circunstancia de que las lesiones se originaran durante la prestación del servicio no supone, sin más, que se genere la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que exige detenernos en si ese funcionamiento fue anormal, por aplicación de la jurisprudencia señalada y que el actor concreta en que el perro asignado ya había atacado a más de un componente de la unidad, estando acreditada su agresividad.

Efectivamente, tanto de los documentos aportados con la demanda (doc.2 a 8), como de los que constan en el expediente administrativo, y del certificado veterinario aportado en fase de prueba, se aprecia que el perro ' Orejas NUM000 ' había demostrado su agresividad con anterioridad a su asignación al actor. Ilustrativo es el oficio confidencial del Capitán Jefe de la UCICE, folios 125 y 126 de expediente administrativo, en el que se relata que no sólo había causado lesiones a dos Guardias Civiles que tenían asignado el perro, sino que ' reaccionaba inesperadamente de manera agresiva (mordiendo) a las exigencias de los distintos guías que lo han tenido adjudicado con la intención de dominar y no realizar ciertas prácticas de adiestramiento',influjos nerviosos y eficaz mordida que supuso el cambio de adiestramiento para la búsqueda de personas a realizar servicios de vigilancia y seguridad, lo que permitió al perro adquirir experiencia en el campo de la mordida ' y aunque con otros ejemplares esta enseñanza no acarrea ningún tipo de inconveniente para su empleo por los guías, a este perro Orejas , le capacitó para reaccionar sin mediar estímulo empleando la mordida como respuesta a las órdenes y pretensiones de su guía'; la actividad de Seguridad y Rescate puede causar, con perros específicos, que lo adiestrado en el perro pueda ser empleado por el animal para dominar al guía, dando respuestas erróneas al condicionamiento realizado. El mismo Capitán Jefe, en la información verbal para el esclarecimiento de los hechos (folio 2 del exp) al contar la agresividad del ataque indica que lo hacía moviendo la cabeza 'matando presa' y que para que soltara a su guía se ordenó a otro perro que le atacara, siendo reducido únicamente colgándole con una cuerda (por asfixia). El perro fue sacrificado con posterioridad a los hechos por su agresividad hacia las personas.

Debe, por tanto, admitirse en este caso un funcionamiento anormal del servicio en cuanto a que era conocida la agresividad del perro y no se hizo nada por evitar el ataque que finalmente sucedió, sin que la conducta del perjudicado haya intervenido en la causación del daño, pues se reconoce en el expediente instruido que no se aprecia imprudencia, impericia, negligencia, ni mala fe por parte del lesionado, ni de persona alguna.

Ahora bien, sólo procede la indemnización por responsabilidad patrimonial dada la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su estimación (-1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. 5. que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo-), para cubrir los daños no reparados con las otras sumas percibidas como consecuencia de los mismos acontecimientos, pues lo contrario llevaría a un enriquecimiento injusto no permitido por el ordenamiento jurídico.

Citando, por todas, la STS de 9 de abril de 2015 (rec. de casación para unificación de doctrina 2263/2014, contra una sentencia de esta Sala de la Audiencia Nacional: ' En efecto, la sentencia recurrida no ignora, y así la recoge detalladamente, la doctrina de esta Sala sobre la compatibilidad entre la pensión extraordinaria prevista en el régimen de clases pasivas, y la posible indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero tampoco ignora, al igual que se contempla en las sentencias de contraste, que no cabe, como consecuencia de esa compatibilidad, que se produzca un enriquecimiento injusto, por lo que habrá de valorarse en cada caso, obviamente individualizado, y valorando las específicas circunstancias concurrentes en el solicitante de la indemnización, si la pensión extraordinaria otorgada ha reparado o no íntegramente los reales perjuicios ocasionados'.

Consta en la Resolución expresa, que el recurrente ha percibido sus retribuciones durante el tiempo de baja, que no ha solicitado el reconocimiento de las secuelas indemnizables al amparo del art. 84 del Reglamento General del ISFAS , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, pero que percibe pensión extraordinaria incrementada por inutilidad en acto de servicio. El actor admite que si los daños y perjuicios han sido cubiertos por otras vías, lo que no cabe duda es que ha sufragado los gastos de la cirugía reparadora por el recurrente. Y así consta que la sentencia del TSJ de Madrid de 6 de julio de 2010 , no reconoció que la entidad concertada por el ISFAS se hiciera cargo de los gastos de cirugía, por no darse las causas de 'denegación injustificada de asistencia o urgencia de carácter vital', y por tanto que dichos gastos, cirugía y anestesia, fueron sufragados por el interesado. También consta que el propio servicio médico del Hospital Quirón que intervino al actor el 4 de marzo de 2008, fue el que le atendió, en urgencias, derivado del Hospital Monte Príncipe donde fue trasladado por no haber camas disponibles desde la Clínica Moncloa donde le prestaron la primera asistencia, y que en el Hospital Quirón se le vinieron realizando durante el mes de febrero las curas de las heridas que le dejaron abiertas hasta que le operaron, y posteriormente hasta que fue dado de alta.

Por tanto, los únicos gastos que deben estimarse en este recurso son los 6.800 euros solicitados con carácter subsidiario por el demandante, con los intereses legales correspondientes, lo que conlleva la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artiŽculo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al estimarse parcialmente las pretensiones de la parte actora, no procede la imposición de las causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo por D. Eusebio , contra la Resolución presunta del Ministerio del Interior, y Resolución expresa de 2 de febrero de 2015, que desestiman la solicitud de indemnización formulada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, que declaramos no conforme a Derecho, y anulamos parcialmente en cuanto se reconoce al actor el abono de la cantidad de 6.800 euros, con los intereses legales correspondientes.

Sin expresa imposición de costas a la demandante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación común, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.