Sentencia Administrativo Nº 41/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 256/2015 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 256/2015

SENTENCIA Nº 41/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 256/2015, interpuesto por TREN TURÍSTIC CULTURAL ROSES EXPRESS, S.L., representada por el Procurador DON FRANCESC XAVIER MANJARÍN ALBERT, con asistencia letrada, contra el AYUNTAMIENTO DE CADAQUÉS, representado por el Procurador DON ALBERTO RAMENTOL NORIA y dirigido por la Letrada DOÑA EUGENIA IGLESIAS BERINI y contra DOÑA Milagrosa y DON Javier , representados por el Procurador DON DANIEL FONT BERKHEMER y dirigidos por el Letrado DON JOAQUÍN RIERA.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 412/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, el 28 de noviembre de 2014 se dictó auto estimando las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada y condenando en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 28 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona , que estima las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada y condena en costas a la parte actora.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Girona; 2. Naturaleza de la litispendencia y contenido del auto apelado; 3. Aplicación del artículo 103.4 de la LJCA ; 4. Condena en costas de la recurrente.

SEGUNDO.-El recurso en el que se dicta el auto apelado tiene por objeto: la desestimación por silencio administrativo de la petición de reinstalar una caseta y reiniciar el servicio de 'trenet turístic'; el acuerdo adoptado el 2 de agosto de 2013 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Cadaqués, que comunicaba a la recurrente que no disponía de licencia municipal para transitar por el municipio ni para llevar a cabo una actividad económica y que no se permitía el paso de vehículos pesantes por la urbanización Sa Perafita; la resolución dictada por el mismo órgano y fecha desconocida, que autoriza a Macalisa, S.L. o S.C. a prestar el servicio de 'trenet turístic' durante el año 2013.

En el suplico de la demanda se pedía que se estimara el recurso, anulando los acuerdos recurridos, se declarara contrario a derecho el que se permita a Macalista, S.C el ejercicio de la actividad de 'trenet Turístic', ordenando el cese, y el derecho de la recurrente al ejercicio de esa actividad hasta la resolución definitiva del concurso con el otorgamiento de la licencia, incluyendo el paso por el municipio, y se condenara al Ayuntamiento de Cadaqués al pago de 31.410,13 euros en concepto de daños y perjuicios causados durante la temporada 2013 y una cantidad igual por las temporadas siguientes hasta que se permita a la recurrente el ejercicio de la actividad.

La Administración demandada formuló alegaciones previas en las, que tras referir que contra el acuerdo adoptado el 8 de mayo de 2012 por el Pleno del Ayuntamiento de Cadaqués, que acordaba adjudicar el contrato de servicio de transporte de viajeros en la modalidad de tren turístico a Macalisa, S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo, resulto por la sentencia dictada el 29 de abril de 2013 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Girona , que acogiendo el allanamiento parcial de la Administración demandada a la pretensión principal, de anular el acuerdo de adjudicación del contrato, estima parcialmente el recurso y anula las resoluciones recurridas, desestimando las demás pretensiones, sentencia contra la que la aquí apelante interpuso recurso de apelación, pidiendo que se condenara a la Administración al pago de 31.410,13 euros por no haber ejercido el servicio de transporte la temporada 2012 y una cantidad igual por cada una de las temporadas siguientes hasta la anulación de la adjudicación del contrato o que se disponga la continuación del proceso para la resolución de la pretensión indemnizatoria, se pedía la declaración de inadmisibilidad del recurso por concurrir la causa dispuesta en el artículo 69.c) de la LJCA , al existir litispendencia sobre el objeto del proceso por: A) no ser susceptible de impugnación por litispendencia la resolución que autoriza a Macalisa, S.C. la prestación del servicio; B) la inadmisibilidad parcial por el mismo motivo del recurso formulado contra la vía de hecho, consistente en permitir a Macalisa, S.C. continuar prestando el servicio de transporte de viajeros una vez anulado el acuerdo de adjudicación del contrato; C) la inadmisibilidad por litispendencia del recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la petición de reinicio de la actividad y de la instalación de la caseta y contra la resolución dictada el 2 de agosto de 2013 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Cadaqués, que comunicaba a la recurrente que no disponía de licencia municipal para transitar por el municipio ni para llevar a cabo una actividad económica y que no se permitía el paso de vehículos pesantes por la urbanización Sa Perafita.

El auto apelado, tras la transcripción parcial de dos sentencias del Tribunal Supremo, resuelve que los actos que se impugnan no son susceptibles de recurso contencioso administrativo y que las cuestiones que se plantean deben ventilarse en el incidente de ejecución de sentencia ( artículo 103.4 de la LJCA ), una vez firme la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Girona, y aprecia la existencia de litispendencia al concurrir las tres identidades requeridas para ello.

Obra en las actuaciones copia de la sentencia dictada el 29 de abril de 2013 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Girona , que se dicta en un recurso que tenía por objeto: la desestimación por silencio administrativo de las alegaciones efectuadas contra el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación de una licencia para la explotación de vehículos de transporte de viajeros en la modalidad de tren turístico, aprobado el 14 de marzo de 2012; la resolución dictada el 8 de mayo de 2012 que otorgaba la licencia; la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la anterior; el requerimiento de retirada de la caseta instalada en Cadaqués, de fecha 25 de mayo de 2012; la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la anterior; la resolución dictada el 19 de junio de 2012 por el Pleno del Ayuntamiento de Cadaqués, que desestima las alegaciones formuladas contra el pliego de cláusulas administrativas y; la resolución dictada por el mismo órgano y la misma fecha, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 8 de mayo de 2012. En el fallo se acuerda anular las resoluciones recurridas y se ordena retrotraer el procedimiento para la publicación del pliego de cláusulas administrativas y resolución de las reclamaciones formuladas contra el mismo, desestimando la pretensión de pago de una indemnización de 31.410,13 euros por los daños y perjuicios causados en la temporada 2012 y una cantidad igual por cada de las temporadas siguientes hasta la anulación de la adjudicación.

En el escrito de interposición de recurso de apelación formulado por la aquí apelante contra la citada sentencia se pide: la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia para condenar a la Administración demandada al pago de la indemnización pedida o disponer la continuación del proceso para la resolución de la pretensión indemnizatoria, así como la condena en costas en primera instancia de la Administración demandada.

TERCERO.-La litispendencia está expresamente recogida como un caso de inadmisibilidad en el 69.d) de la LJCA y su finalidad y naturaleza son coincidentes con las de la cosa juzgada, también recogida como causa de inadmisibilidad en el citado precepto. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código Civil ( STS de 16 de febrero de 2004 ). Exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad ( STS de 10 de julio de 2002 ).

En el caso de autos concurre la identidad subjetiva pero falta la identidad objetiva ya que los recursos tramitados en los Juzgados 1 y 2 de Girona, antes referidos, tienen por objeto actos distintos, con un contenido diverso, sin que la identidad, total o parcial, de la causa o motivo de impugnación resulte suficiente para apreciar la existencia de litispendencia.

La coincidencia en la petición de reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho de la actora a obtener de la demandada un indemnización por los daños y perjuicios causados con el dictado de los actos recurridos, contenida en las demandas presentadas en dos recursos tramitados, dependiente de la anulación de los actos recurridos en cada uno de ellos, no es determinante de la causa de inadmisibilidad del recurso de litispendencia, ya que puede proceder el reconocimiento total o parcial de esa pretensión en todos, en uno o en ninguno de ellos. Solo en el caso en que en la sentencia que resuelva el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de la contencioso administrativo nº 1 de Girona se estimara la pretensión de reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho de la aquí apelante a obtener de la Administración demandada una indemnización de los daños y perjuicios a la misma originados no solo en el año 2012, sino también en los sucesivos, como así pide, la sentencia que se dicte resolviendo el recurso que se tramita en el Juzgado nº 2 debería atender a ese pronunciamiento por existir cosa juzgada.

CUARTO.-El artículo 103.4 de la LJCA dispone: 'Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento'.

Por consiguiente, en el incidente tramitado al efecto se pueden plantear y resolver sobre la nulidad de los pronunciamientos de un acto o disposición que tengan por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia que se ejecuta, pero pueden concurrir otros supuestos de nulidad o anulabilidad, y las acciones a ejercitar contra los mismos pueden ser diversas y los procedimientos a los que acudir distintos.

Así, el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de abril de 2011 indica: ' Para aclarar estas cuestiones ---sin duda relacionadas con el recurso que nos ocupa--- debemos distinguir (A) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos como el de autos (esto es, en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia), y, por otra parte, como aspecto diferente ---aunque, si se quiere, complementario---, (B) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

A) Esto es, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo ---en función de su respectiva competencia--- de las siguientes formas:

1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación ---entendida en sentido amplio--- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son 'contrarios a los pronunciamientos de las sentencias'. Y,

3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley ), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones ---por supuesto 'contrarios a los pronunciamientos de las sentencias'--- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados 'con la finalidad de eludir (el) cumplimiento' de la citada sentencia previa.

B) Desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción (ex artículo 103.4 de la LRJCA ), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º. Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103. (Esto es lo acontecido en el supuesto de autos, como veremos).

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia (ex artículo 109 de la LRJCA ); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos --- materiales, si se quiere--- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil mas subjetivo, cuales serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados' con la finalidad de eludir (el) cumplimiento' de la citada sentencia previa.

3º. En solitario ---esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido---, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA .

Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia'.

En el caso de autos la parte actora, aquí apelante, ha optado por el ejercicio de una acción independiente con la interposición de recurso contra actos administrativos expresos y presuntos habidos con posterioridad a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Girona, con el fin de comprobar su legalidad y si con su dictado se pretende eludir el cumplimiento, de la misma, sin que se pueda ver compelida al planteamiento de la cuestión incidental prevista en el artículo 103.4 de la LJCA .

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar el auto apelado, que se deja sin efecto, debiendo continuar la tramitación del procedimiento hasta dictar sentencia en la que resolver sobre la conformidad a derecho de los actos administrativos expresos y presuntos recurridos y sobre la petición de reconocimiento de una situación jurídica individualizada tomando en consideración lo resuelto en la sentencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2013 por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Girona .

QUINTO.-De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO. Estimarel recurso de apelación formulado por Tren Turístic Cultural Roses Express, S.L. contra el auto dictado el 28 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona , que se revoca y deja sin efecto.

SEGUNDO.Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.