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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 41/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 2, Rec 203/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Toledo
Ponente: CORRAL DIEZMA, SANTIAGO
Nº de sentencia: 41/2021
Núm. Cendoj: 45168450022021100015
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:1487
Núm. Roj: SJCA 1487:2021
Encabezamiento
MARQUES DE MENDIGORRIA, 2
Equipo/usuario: 00C
De D/Dª : PATRONATO MUNICIPAL TEATRO ROJAS
Procurador D./Dª
En Toledo, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. El Rey, el Ilmo. Sr. D. Santiago Corral Diezma, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, habiendo visto en única instancia los presentes autos de recurso contencioso-administrativo nº 203/2020, seguidos a instancias del PATRONATO MUNICIPAL DEL TEATRO DE ROJAS DE TOLEDO, representado por la Procuradora Marta Graña Poyán y dirigido por el Letrado D. Manuel Benítez Domínguez, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Sra. letrada de sus Servicios Jurídicos, sobre acta de infracción y liquidación.
Antecedentes
Tras los trámites legales que constan en autos, formuló demanda en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó que se dictara sentencia por la que se declare que el acto administrativo recurrido es contrario a derecho, pues vulnera la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, por lo que, de conformidad con los art. 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe anularse y dictarse otro en su lugar que, partiendo de una jornada ordinaria anual a tiempo completo de 1.642 horas, lo que supone una jornada a tiempo parcial anual para el trabajador D. Federico de 1.149,40 horas en 2016 (70% de la jornada ordinaria a tiempo completo), se limite, exclusivamente, al exceso de jornada del trabajador a tiempo parcial D. Federico por un total de 154,60 horas en 2016 (conforme a lo expuesto en el párrafo primero del hecho tercero de la presente demanda), procediendo, asimismo, en consecuencia, la reformulación de la sanción impuesta en base al art. 40.1.d).1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que se impondrá en grado mínimo (50% de la nueva liquidación de cuotas resultante de dicho exceso de jornada realizado por el citado trabajador), todo ello con expresa condena en las costas causadas a la Administración demandada si se opusiera a la pretensión de esta parte.
Fundamentos
En la demanda se alega que la jornada general de trabajo del sector público durante el ejercicio 2016 y 2017, estaba fijada en un mínimo de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (1.642 horas anuales), ya que así lo establecía la Disposición Adicional septuagésima primera, apartados Uno y Dos de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, vigente hasta el 5 de julio de 2018 en que entró en vigor la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 («B.O.E.» 4 julio).
'Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
A estos efectos conforman el Sector Público:
La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
Dos. Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo.
Tres. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7ª, 149.1.13ª y 149.1.18ª de la Constitución española.'
En consecuencia, partiendo de la jornada de 1.642 horas al año fijada imperativamente para los empleados públicos a jornada completa durante los años 2016 y 2017, resultaría que la jornada ordinaria a tiempo parcial del trabajador que nos ocupa, D. Federico, era de 1.149,40 horas en 2016 (70% de la jornada ordinaria a tiempo completo) y de 1.313,60 horas en 2017 (80% de jornada ordinaria a tiempo completo), por lo que, atendiendo a los datos recogidos por la Inspección en su Acta de Infracción sobre la jornada realizada por el trabajador (según fichado; páginas 31 y 45 del Acta de Liquidación e Infracción Coordinada), únicamente podría considerarse exceso de jornada las horas referidas al citado trabajador en 2016, ya que realizó 1.304 horas en total, es decir, 154,60 horas en exceso sobre su jornada (1.304 - 1.149,40). En 2017 no realizó exceso de jornada, ya que trabajó según fichado 1.128 horas, por lo que no excedió las 1.313,60 horas que suponen el 80% de la jornada ordinaria anual a tiempo completo (1642 x 80 % = 1.313,60 horas).
En ningún momento, a juicio de la actora, el Patronato Municipal del Teatro de Rojas de Toledo ha reconocido que la jornada anual a tiempo completo del personal técnico, ni de ningún otro, sea de 1.344 horas al año (todo lo contrario, pues reconoce la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que el Director del Teatro manifestó que no se realizan horas extra).
Aunque así hubiera sido, ya sea unilateralmente o mediante acuerdo entre Patronato y trabajadores, ya sea vía convencional o pacto individual, nada de ello enervaría la realidad consistente en que durante los años 2016 y 2017 la jornada ordinaria a tiempo completo de todos los empleados públicos (y la que en proporción corresponda a tiempo parcial en base a dicha jornada completa), fue de 1.642 horas anuales, cuestión imperativa e indisponible, por lo que sólo concurre exceso de jornada en el supuesto que nos ocupa en los términos expuestos en el párrafo primero del presente ordinal de la demanda (154,60 horas en 2016).
Según la parte actora el acto administrativo recurrido es contrario a derecho, pues vulnera la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, por lo que, de conformidad con los art. 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe anularse y dictarse otro en su lugar que reformule la liquidación de cuotas por el exceso de jornada y, partiendo de una jornada anual ordinaria a tiempo completo de 1642 horas, lo que supone una jornada a tiempo parcial anual para el trabajador D. Federico de 1.149,40 horas en 2016 (70% de la jornada ordinaria a tiempo completo), se limite, exclusivamente, al exceso de jornada del citado trabajador por un total de 154,60 horas en 2016, procediendo, asimismo, en consecuencia, la reformulación de la sanción impuesta en base al art. 40.1.d).1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que se impondrá en grado mínimo (50% de la nueva liquidación de cuotas resultante de dicho exceso de jornada realizado por el citado trabajador).
La Administración demandada se opone al recurso alegando que la actora fundamenta su demanda en la Disposición Adicional Septuagésima primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, por la que se aprueba la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, la cual permaneció en vigor desde el 1 de julio de 2012 hasta el 5 de julio de 2018, al haber sido derogada por la Disposición Derogatoria 4 de Ley núm. 6/2018 de 3 de julio. Esta disposición, bajo la rúbrica 'Jornada general de trabajo en el Sector Público', contiene tres apartados. El primero establece para el personal del sector público una jornada general de trabajo que no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, y determina el ámbito subjetivo de aplicación, detallando el alcance de la noción de sector público a estos efectos. Asimismo, dispone que las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer deberán experimentar los cambios que sean necesarios, si procede, para adecuarse a la modificación general de la jornada ordinaria, y prevé que las modificaciones de jornada que se produzcan como consecuencia de esta medida no supondrán ningún incremento retributivo. El apartado dos de la disposición citada dispone la suspensión de la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horarios contenidas en los acuerdos, pactos y convenios vigentes en los entes, organismos y entidades que integran el ámbito subjetivo de aplicación, que contradigan lo previsto por el citado precepto. Finalmente, el apartado tres de la disposición declara el carácter básico del precepto invocando los subapartados 7, 13 y 18 del artículo 149.1 CE. Pues bien, es indudable que esta normativa es de aplicación tanto al personal funcionarial como al laboral del Patronato Municipal del Teatro de Rojas, puesto que, según estipula el texto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012, la jornada laboral de 37,5 horas en el sector público afecta a las plantillas de las administración central, autonómica y local, y también se hace extensiva a empresas, corporaciones y fundaciones participadas por fondos públicos, independientemente de las decisiones adoptadas por convenio.
A su vez, tenemos que tener en cuenta la Resolución de 28 diciembre de 2012 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado, la cual inicialmente establecía un cómputo anual de 1.664 horas, cuando existían tres días de asuntos propio, habiendo sido sucesivamente modificada conforme se han ido reconociendo el cuarto, el quinto y el sexto día de asuntos propios por las Resoluciones de 23 de diciembre de 2013, de 22 de julio de 2015 y de 16 de septiembre de 2015, respectivamente, lo que ha ido reduciendo el cómputo anual a 1.657 horas, 1.649 horas, y, por último, a 1.642 horas, siendo ésta la jornada anual del personal de la administración desde el 19 de septiembre de 2015 hasta la actualidad.
Pues bien, ya en su recurso de alzada y ahora en la demanda la actora pretende justificar la irregular realización de horas extras por el trabajador acogiéndose al argumento de que es de aplicación la referida normativa. Sin embargo de la mera lectura del acta de la ITSS se desprende que en un ningún momento se acordó la jornada de anual de 1.642 horas anuales, que habría sido lo correcto con arreglo a las disposiciones arriba referidas, con lo que nos encontramos ante otra infracción cometida por el Ente Público, que, en su caso, conllevará la correspondiente respuesta por parte del Ministerio de Administraciones Públicas y los Juzgados de lo Social.
Así, cabe recordar que en la documentación aportada al inspector figuraba el documento de jornadas de trabajo de los trabajadores relativo a los años 2016, 2017 y 2018, y en éste constaba de forma expresa cuál era la jornada anual de trabajo establecida para el Sr. Federico.
Concretamente, para el año 2016 se pactó una jornada del 70% de la que la propia actora consideraba indebidamente como una jornada completa (1.344 horas/año), lo que suponían 940,8 horas/año.
En el año 2017 el trabajador debía realizar una jornada del 80% de esa jornada de 1.344/año, lo que suponían 1.075 horas/año.
En el año 2018 se acuerda entre las partes que el Sr. Federico tendría una jornada laboral del 100%, esto es, de 1.344 horas/año, de nuevo con incumplimiento de las normas de aplicación, que establecen una jornada anual de 1642 horas (apartado 1º de la Resolución de 16 de septiembre de 2015de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas). No obstante lo convenido, el trabajador realizó 1.304 horas de trabajo efectivo en el año 2016, y no las 940,8 horas pactadas, y en el 2017 trabajó 1.128 horas, en lugar de las 1.075 inicialmente convenidas. Pues bien, frente a las alegaciones efectuadas de contrario se tiene que oponer la doctrina de los actos propios, aplicable al Derecho Administrativo. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988 de 21 de abril establece que la doctrina de los actos propios o de la inadmisibilidad de venire contra factum propium significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, siendo esto aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho Administrativo y por el Derecho Público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es cierto que, como señala la Sentencia Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012, la Administración no quedará vinculada por una actuación suya precedente incursa en ilegalidad, pero es que en el caso que nos ocupa el Patronato Municipal del Teatro de Rojas sigue actuando contrariamente a lo prescrito en la Resolución de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas en materia de jornadas de trabajo, pues no consta que haya llevado a cabo ninguna actuación para corregir su incumplimiento, como se desprende del hecho de que todavía en el 2019 las jornadas laborales fijadas en los años 2016, 2017 y 2018 para el Sr. Federico no se ajustaban a la normativa en vigor. Igualmente hemos de denunciar que lo que la actora pretende realmente es encubrir su comportamiento irregular (la realización de horas extras irregulares por un trabajador a tiempo parcial) con otro, cual es el incumplimiento de la jornada ordinaria de 1.642 horas anuales establecida con carácter obligatorio para todas las entidades públicas, lo que supone la infracción de los objetivos de estabilidad y la regla de gasto fijados anualmente por el Estado.
En este punto es pertinente citar el artículo 115 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aprobada por la Ley 39/2015, señala que 'los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado', lo que significa que 'quien ha padecido un vicio del acto pueda alegarlo, si le conviene, o pueda prescindir de su alegación, pero no puede hacerlo ni valerse de los mismos quien los ha causado, esto es la propia Administración' ( Sentencia de 25 octubre 2012 del Tribunal Supremo) y que sólo 'son los titulares de la posibilidad de alegar tales defectos los interesados que los han sufrido y nunca quienes los causan' ( Sentencia de 29 marzo 2006 del Tribunal Supremo).
En consecuencia, la actora no puede ahora beneficiarse de su incumplimiento de la obligación establecida en la LPGE para el año 2012 y en las Resoluciones de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas y eludir así la sanción y liquidación impuesta por la TGSS por haber cometido posteriormente otra infracción, consistente en obligar a un trabajador a tiempo parcial a realizar horas extraordinarias, puesto que no se puede subsanar un ilícito con otro ilícito.
Dice dicha sentencia:
'Constituye el objeto del presente procedimiento analizar la conformidad a derecho de la Resolución del Director Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26.06.2019 por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado por PATRONATO MUNICIPAL TEATRO DE ROJAS, confirmando íntegramente la Resolución recurrida de 20.05.2019 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones por la que se confirmaba y elevaba a definitiva la liquidación de cuotas a la Seguridad Social por un importe de 5.412,25 euros y se confirmaba la sanción inicialmente propuesta por importe de 3.517,96 euros en acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de la realización por trabajadores del Patronato de horas extraordinarias no cotizadas durante los años 2016-2017.
Sostiene la representación procesal de PATRONATO MUNICIPAL TEATRO ROJAS que, siendo un organismo autónomo local del Ayuntamiento de Toledo, los trabajadores a su servicio deben tener la consideración de empleados públicos. Y que, siendo así, la jornada general de trabajo del sector público durante los ejercicios 2016-2017 estaba fijada en 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (1.642 horas anuales) en virtud de la Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, vigente hasta el 05.07.2018. Por lo que la resolución recurrida, al señalar que algunos trabajadores realizaron un exceso de jornada que debe dar lugar a una cotización de horas extraordinarias y a la correspondiente sanción por falta de cotización, vulnera lo establecido en esta normativa, al basarse en una addenda a un convenio colectivo del año 2008 que fijaba una jornada ordinaria de trabajo de 1.344 horas/año que había quedado sin efecto en aplicación de la Ley 2/2012. En definitiva, sostiene que, en cumplimiento de la ley, no existe un exceso de horas trabajadas que deban ser objeto de cotización y que, por tanto, den lugar a la imposición de sanción alguna, reconociendo, no obstante, un exceso de trabajo únicamente en dos trabajadores y por 15 y 108 horas respectivamente. Añade, por último, que no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, en primer lugar, porque el Patronato no ha reconocido nunca que la jornada anual del personal técnico sea de 1.344 horas al año (como señala la resolución impugnada) y, en segundo lugar, porque, en todo caso, al tratarse de una norma imperativa, no cabe aplicación de esa doctrina.
Frente a ello, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interesa el dictado de sentencia con arreglo a derecho, remitiéndose a los argumentos expuestos en la resolución impugnada, concretados fundamentalmente en la aplicación de la jornada anual del personal técnico del Patronato fijada en la addenda al Convenio Colectivo del año 2008 y en la doctrina de los actos propios, al aportar el propio Patronato documentación que fijaba en tal duración la jornada anual del personal técnico.
SEGUNDO. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO ANUAL AÑOS 2016-2017.
Ubicada en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación de la resolución dictada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 3 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, lo cierto es que para resolver la impugnación efectuada frente a la resolución liquidatoria y sancionadora objeto de este procedimiento se requiere determinar, con efectos prejudiciales ( artículo 4 LJCA), cuál era la jornada ordinaria de trabajo anual del personal técnico del Teatro de Rojas durante los años 2016- 2017.
Y para ello, obviamente, resultan esclarecedoras las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Toledo y aportadas por la parte recurrente. En especial la Sentencia 203/2020, de 20 de abril, del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, por cuanto que resuelve la misma cuestión -cuál era la jornada ordinaria de trabajo del personal técnico vigente en los años 2016-2017- a efectos de reclamación de cantidad formulada por los trabajadores por realización de horas extras; mismas horas extras que dan lugar a la liquidación y sanción de la Seguridad Social impugnada.
Concluyéndose que, en definitiva, por encima de la aplicación de convenios colectivos -o, como en este caso, addendas al convenio no publicadas formalmente-, resultaba de aplicación para el personal técnico del Teatro durante los años 2016 y 2017, la jornada ordinaria señalada en la Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que establecía:
Siendo así, prevaleciendo, por tanto, lo dispuesto en la Ley sobre lo pactado dado su carácter imperativo y la suspensión expresa de la eficacia de las previsiones contenidas en Acuerdos, Pactos o Convenios vigentes, debe concluirse que la jornada ordinaria en cómputo anual quedaba fijada en 1642 horas para los años 2016-2017 examinados en la resolución impugnada.
TERCERO. ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.
Lo expuesto debe determinar la estimación de la demanda presentada por PATRONATO MUNICIPAL TEATRO DE ROJAS por cuanto que, no discutida la condición de empleados públicos de los trabajadores del Patronato, las resoluciones recurridas, al proceder a la liquidación de cotizaciones y consiguiente sanción por no cotizar horas extraordinarias, calculan éstas en función de la jornada ordinaria pactada de 1344 horas (addenda al Convenio Colectivo de 2008) y no en función, como se ha señalado, a la jornada ordinaria establecida por la DA71ª de la Ley 2/2012. Y ello da lugar a que, como señala la parte recurrente, tan solo dos trabajadores, por un total de 15 horas y 108 horas respectivamente, excedieran la jornada anual de 1.642 horas y no los trabajadores y horas señalados en la resolución recurrida.
Por ello, las resoluciones impugnadas deben anularse y quedar sin efecto por ser contrarias a la normativa expuesta, sin perjuicio de la posibilidad de la TGSS de emitir, en su caso, una nueva liquidación con cálculo de horas con arreglo a la jornada ordinaria señalada por la Ley 1/2012.
Queda por señalar únicamente que, frente a ello, teniendo la regulación señalada carácter imperativo -'
Lo anterior impone la estimación del recurso.
No obstante este Juzgado, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, se fija en 300 euros, más IVA, la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Debo estimar del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el PATRONATO MUNICIPAL DEL TEATRO DE ROJAS DE TOLEDO contra la resolución dictada por el Director Provincial de Recaudación Ejecutiva de la TGSS en Toledo (documento nº 1 adjunto), el 21 de enero de 2020 en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el Patronato municipal del Teatro de Rojas contra la resolución de 10 de diciembre de 2019, dictada por el jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS en Toledo, mediante la que se gira liquidación de cuotas a la Seg. Social por diferencias de cotización por importe de 4.002,20 euros y se impone sanción por importe de 2.601,43 euros, a raíz de Acta de Liquidación Coordinada de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo nº NUM001 y -Acta de Infracción nº NUM002, de 25/09/2019, y consecuencia, anular y dejar sin efecto las mismas, sin perjuicio del derecho de la Administración demandada a dictar otra resolución ajustándose a los términos señalados en esta sentencia; con imposición de costas a la parte demandada con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho de la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4330 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.