Sentencia Administrativo Nº 41, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 6858 de 03 de Febrero de 2000

Fundamentos

RECURSO 02 /0006858 /1996

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº 41/2.000

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

En la ciudad de A Coruña, a tres de febrero de dos mil.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0006858 /1996 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D. JOSE, representado por el Procurador D. RODRIGO DE SANTIAGO ZARCO y dirigido por el Letrado D. JOSE RAMON, contra Resolución del Ayuntamiento de Marin de 28-10-96, expte. 30/96, desestimatoria de las alegaciones formuladas y confirmando la propuesta de resolución de 4-7-96. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE MARIN (PONTEVEDRA) representada por la Procuradora Dña. PALOMA RODRIGUEZ PUENTE y dirigida por el Letrado D.  RAMON GARCIA SEARA. La cuantía del recurso es determinada, con un importe de 123.390 ptas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día dieciocho de noviembre de 1999.

CUARTO: Mediante providencia de fecha 18 de noviembre de 1999 se acordó la práctica de prueba para mejor proveer, con el resultado que obra en autos.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se  han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 28-10-96 del Ayuntamiento de Marín que impuso a D. José una sanción de multa de 123.390 ptas. como responsable de una infracción urbanística en la realización de un cierre en el lugar de Lameiro-Ardán.

SEGUNDO: Se alega en la demanda, como primera de las causas en cuya virtud, según el recurrente, procede declarar la nulidad del acto objeto de impugnación, que al expediente en que fue dictada la resolución de 28-10-96 le precedió otro, tramitado, por los mismos hechos, con el número 51/95, en el que fue decretada su caducidad; circunstancia que, según el actor, atenta contra el principio de seguridad jurídica y constituye un fraude de ley que deja al administrado en situación de indefensión. No son acogibles estas afirmaciones, pues una cosa es el procedimiento y otra la facultad sancionadora de la Administración. El primero caduca si no es resuelto dentro del plazo señalado legal o reglamentariamente, y la segunda deja de poder ejercerse solamente en el caso de que haya pasado el plazo establecido como de prescripción de la correspondiente infracción. Esta diferencia está claramente establecida en el artículo 92.3 de la Ley 30 /92, de cuyo contenido se desprende que la caducidad de un expediente no es algo inocuo para la Administración, pues los procedimientos caducados no interrumpen la prescripción, por lo que ésta puede producirse fácilmente en los supuestos de plazos cortos de prescripción, ante lo que no cabe hablar de una indefensión del administrado como si la caducidad careciese para él de todo efecto favorable.

TERCERO: Tampoco concurren las irregularidades procedimentales que se denuncian en relación con la recusación de quienes actuaron como instructor y secretario en el expediente. El artículo 29.1 de la Ley 30/1992 dice que "en los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento". Entre esos casos no se encuentra el de haber actuado del modo indicado en un procedimiento caducado tramitado con anterioridad por los mismos hechos, y la parte actora no puede forzar la interpretación de lo que dispone el artículo 28.2 al de la misma Ley, que habla de tener "interés personal en el asunto de que se trate", haciendo equivalente a un interés de esta naturaleza la actividad desarrollada en los conceptos indicados. Por eso la causa de recusación invocada no formaba parte de las enumeradas en el citado artículo 28, por lo que no era necesario seguir la tramitación establecida en el precepto siguiente.

CUARTO: En lo que se refiere a la denegación de pruebas, el proceder de la Administración no puede reputarse arbitrario respecto de algunas, como las referentes a la normativa urbanística o el carácter de obra mayor o menor de un cierre, que no se referían a hechos, o la situación de los demás cierres que datan al camino, puesto que la posible existencia de otras infracciones no podía excusar la que hubiese podido cometer el recurrente, pues ya es sabido, como con reiteración ha declarado la Jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, que el principio de igualdad no se puede invocar en situaciones de ilegalidad. En cuanto a la unión del expediente tramitado con anterioridad sí debió accederse a ella, pero su traída al proceso ha sido acordada para mejor proveer, por lo que sobre su contenido el recurrente pudo alegar lo que estimase oportuno, como de hecho ya lo hizo, tanto en vía administrativa como en este recurso, aunque no estuviese formalmente unido al posterior, por lo que de dicha irregularidad procedimental no puede deducirse la indefensión cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser considerada causa de nulidad (artículo 63.2 de la Ley 30/1992).

QUINTO: Lo que consta en dicho expediente 51/95 no abona precisamente la alegada falta de legitimación pasiva del recurrente para ser sancionado, que lo es en el concepto de promotor, por lo que  la circunstancia de que no sea propietario de la finca en la que se realizó el cierre no es determinante a estos efectos. En el primer escrito de alegaciones presentado en dicho expediente se dice que el compareciente "solicitó y obtuvo autorización para realizar el cierre de su finca y casa en que reside" y se habla de "parte del camino que ha quedado fuera de su cierre". Posteriormente aportó el recibo de haber abonado la tasa por la licencia concedida a su nombre en 1988, que había solicitado en escrito cuya copia obra al folio 59 del expediente 30/96. Es cierto que esas actuaciones se refieren al año 1988, y los hechos que se imputan en el expediente se afirman realizados en 1995; pero no se alega por el recurrente ningún cambio de circunstancias del que quepa deducir que no le son atribuibles los actos de 1995, y sobre todo, su falta de legitimación se hace derivar exclusivamente del hecho de no ser propietario, pues en ningún lugar se dice que no tiene nada que ver con el cierre y que quien promovió su realización fue solamente su esposa.

SEXTO. Las cuestiones que se refieren al ancho anterior del camino están íntimamente relacionadas con las que afectan a la prescripción, puesto que si el cierre se efectuó en 1995 hay que atender al que tenía en esa fecha, con independencia de cual fuese el anterior, pues nadie niega que el camino sea público en toda su anchura. El recurrente afirma que no existe en el expediente prueba alguna de que el cierre se hiciese en 1995. Tanto en el informe jurídico de 25-6-96 como en la propuesta de sanción de 4-7-96 Se hace referencia a los datos obrantes en el expediente sobre dicho particular (denuncia de la Sra. R.C. y constatación por la Policía Local). En el expediente 51 /95 obra el acta de inspección de obras de 26-10-95, firmada por dos agentes de la Policía Local. Pese al conocimiento que el actor tenía de dicho expediente sólo en el escrito que presentó el 19-7-97 en este proceso hizo referencia a tal acta para alegar, por vez primera, que las obras de las que se hace mención en ella son las de un muro lateral de cierre que se estaba construyendo y que no afectaba al camino. La Sra. R.C. denunció que las obras se habían llevado a cabo en el mes de abril de 1995. Su testimonio no es atendible, según el recurrente, dada la enemistad de la citada con él y con su esposa. Pero esa enemistad no parece proceder de tiempo pasado, pues de las copias de la demanda de conciliación presentadas por el recurrente se deduce que un contador de suministro eléctrico de los conciliados estaba en propiedad de la conciliante, y son requeridos para retirarlo en el mes de julio de 1995, es decir, después de que la Sra. R.C. presentase su denuncia en el Ayuntamiento. Por lo que respecta a la factura por la realización del cierre, que tiene fecha de 28-6-88, no especifica a qué parte de él se refiere, lo que es de suma importancia en el presente caso, pues a los folios 58 y 59 del expediente 30/96 obra copia de la solicitud de licencia que el 1-6-88 presento el recurrente, en la que se dice que se adjunta plano de situación y croquis de las obras a realizar; y en ese croquis figura con trazo grueso un cierre del fondo y de los laterales de la finca, no del frontal inmediato al camino, circunstancia que se resalta en el informe jurídico de 7-8-96, sin que sobre este particular tan relevante haya hecho el recurrente alegación alguna. En consecuencia hay que concluir que la apreciación de la Administración sobre la fecha de realización de las obras concuerda con los elementos de prueba que aparecen en lo actuado. Y en cuanto al carácter de la infracción, que sea grave o leve no depende de que se trate de una obra mayor o menor, sino del daño producido a los intereses generales, que es de entidad cuando no se respeta la distancia a las vías públicas, de ahí que el articulo 85 del Reglamento de Disciplina Urbanística al que se remite el articulo 226 del TRLS 1976, aplicable tras la STC 61 /1997, de 20 de marzo- señale una sanción de multa del 10 al 20 % del importe de la obra. Por ello el plazo de prescripción a tener en cuenta es el de 4 años, que es obvio no habían transcurrido cuando el 22-5-96 se incoó el expediente 30/96.

SÉPTIMO: La crítica de la valoración de las obras efectuada por el arquitecto técnico municipal no va acompañada de la aportación de dato alguno que haga dudar de su corrección, y es obvio que para determinar el valor de un cierre no es necesaria la realización de complicados cálculos, por lo que tampoco puede ser acogido lo que se alega al respecto. En definitiva y por todo lo expuesto el recurso sólo puede ser estimado en lo que se refiere a la cuantía de la sanción impuesta, ya que como consecuencia de la aplicación de la norma antes citada, y no del anulado articulo 269 del TRLS 1992, ha de establecerse en la de multa del 10 % del importe de la obra, es decir 41.130 ptas.

OCTAVO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956).

VISTOS: Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JOSE contra la Resolución de 28-10-96 del Ayuntamiento de Marín que le impuso una sanción de multa de 123.390 ptas como responsable de una infracción urbanística en la realización de un cierre en el lugar de Lameiro-Ardán, que anulamos exclusivamente en lo que se refiere al importe de la sanción, que ha de ser la de 41.130 ptas., y lo desestimamos en todo lo restante. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.