Sentencia Administrativo Nº 410/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 37/2004 de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00410/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

Doña MARIA TERESA MARIJUAN ARIAS

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

Don JUAN PIQUERAS VALLS

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En la Ciudad de Santander, a diez de mayo de dos mil cuatro. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 37/2004 , interpuesto contra la Sentencia dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander por el "AYUNTAMIENTO DE COMILLAS" representado por la Procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez y defendido por el Letrado D. Javier Calvo Sánchez, por Dña. Fátima representado por el Procurador Dña. Carmen Mantilla Abascal y defendido por el Letrado D. Jaime Gravalosa Santos, y por D. Benedicto , representado por el Procurador D. José Miguel Araujo Sierra y defendido por el Letrado D. Nilo Merino Campos, siendo partes apeladas Fidel , representado por el procurador D. Alfonso Álvarez Pañeda y defendido por el Letrado D. Miguel A. González Liébana, y DÑA. Silvia y otros , representado por la Procuradora Dña. Belén de la Lastra Olano y defendido por el Letrado D. Eduardo de la Lastra Olano. Es ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN PIQUERAS VALLS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Los recursos de apelación se interpusieron, respectivamente, los días 24, 25 y 26 de Marzo de 2003, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, dictada en fecha 3 de Febrero de 2003, Sentencia que en su parte dispositiva realiza, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

"I.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fidel y, por tanto, declaro no ser conforme al ordenamiento jurídico y anulo totalmente el acto recurrido por el motivo acogido en el Fundamento Jurídico III de la presente sentencia condenando al Ayuntamiento de Comillas a que proceda a abrir a los codemandados doña Fátima , doña Silvia , Don Jose Ignacio , don Juan Luis y don Benedicto los correspondientes expedientes disciplinarios previstos en el artículo 208 de la L.O.T.R.U.S. acordando, en definitiva y previa tramitación del mismo, lo que, en virtud de los hechos que se acrediten y según la normativa aplicable, proceda en cuanto al cese de los usos constatados en los presentes autos.

II.- No hago especial pronunciamiento sobre las costas procésales y, en consecuencia, cada parte abonará las causadas a su instancia sin perjuicio del pago de las de las incidentales ya impuestas expresamente, en su caso, en las correspondientes resoluciones."

SEGUNDO: Contra la referida Sentencia se interpusieron recursos de apelación por el AYUNTAMIENTO DE COMILLAS, doña Fátima , y don Benedicto , los cuales no fueron admitidos a trámite, interponiéndose por las respectivas representaciones procesales recursos de reposición, a los que se opuso la representación procesal de don Fidel .

TERCERO: Con fecha 21 de Mayo del presente, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número Uno se dictan resoluciones desestimando íntegramente los recursos interpuestos y acordando facilitar a las partes el testimonio correspondiente para interponer los oportunos recursos de QUEJA ante esta Sala, los cuales fueron estimados declarando la recurribilidad de la sentencia dictada.

CUARTO: Por el Juzgado se admiten los recursos de APELACIÓN interpuestos, dándose traslado a efectos de poder formular su oposición a la parte contraria que formula escrito oponiéndose a las apelaciones.

QUINTO: En fecha 11 de Marzo de 2004 por el Sr. Secretario se extiende diligencia haciendo constar que se elevan las actuaciones a esta Sala, recepcionadas con fecha 15 de Marzo de 2004, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista o conclusiones por escrito, se señala para la votación y fallo el día 22 de Abril de 2004, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO : El Ayuntamiento de Comillas solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra declarando que los actos objeto del recurso son ajustados a derecho y deben ser mantenidos. Este apelante articula su recurso sobre los motivos siguientes:

1.- La resolución impugnada incurre en un error de valoración al declarar probado que "las tres edificaciones litigiosas no se están destinando a los usos que el plan parcial establece" y

2.- La sentencia apelada incurre en un error de hecho y en infracción normativa y jurisprudencial al declarar que la eventual infracción no esté prescrita por resultar aplicable el principio de imprescriptibilidad de las actividades continuadas.

Doña Fátima , también recurrente, solicita que se revoque parcialmente la sentencia apelada y que se dicte otra declarando que, en lo que a ella respecta, los actos objetos del recurso son ajustado a derecho, y deben ser mantenidos. Esta apelante articula su recurso sobre los motivos siguientes:

1.- La resolución impugnada incurre en un error de valoración, e infringe por aplicación indebida, el Art. 92 del Reglamento de disciplina urbanística (R. A. 2187/1978) al declarar que no está prescrita la presunta infracción por el uso del inmueble de la recurrente y

2.- La Sentencia apelada incurre en un error de hecho y en otro de derecho, al declarar que el inmueble de la apelante no está destinado al uso que el plan parcial establece.

D. Benedicto , solicita que se revoque la Sentencia de instancia y se dicte otra de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda. Este apelante alega en apoyo de sus pretensiones:

1º la resolución impugnada, no responde a lo planteado por el apelante, y, además, no es ajustada a Derecho, pues no tiene en cuenta que la finca del apelante fue excluida del plan parcial "La Estrada" en el año 1992.

2º La Sentencia apelada incurre en un error de valoración y otro de Derecho al estimar la demanda, y además y en todo caso, al no declarar prescrita la eventual infracción objeto de la denuncia.

SEGUNDO: Las apelaciones analizadas tienen por objeto una sentencia que, tras rechazar la prescripción invocada por los hoy apelantes, ordena al Ayuntamiento de Comillas incoar "los expedientes disciplinarios previstos en el Art. 208 de la LOTRUS" contra:

- Dña. Silvia , D. Jose Ignacio y D. Juan Luis , por haber destinado a viviendas particulares un edificio que, según el plan parcial de la ESTRADA, tiene un uso comercial, industrial o público colectivo.

- D. Benedicto por haber destinado su edificio o vivienda particular " en lugar de uso público residencial colectivo según establece el plan parcial", en cuestión y

- Dña. Fátima , por utilizar como vivienda dentro del ámbito del plan parcial en cuestión, un edificio para el que "no existe ni cédula de habitabilidad ni licencia de primera ocupación ".

El Tribunal deberá, por tanto, determinar si el uso de los edificios en cuestión resulte, o no, incardinable indiciariamente en el supuesto de hecho del Art. 208 de la LOTRUS, y, en su caso, si las presuntas infracciones urbanistas estarían prescritas, o no. El análisis de estas cuestión ha de realizarse, obviamente, de forma separada para cada una de las edificaciones.

TERCERO: En relación con el edificio de D. Benedicto , el recurrente indica en el hecho tercero de la demanda, origen de las presentes actuaciones, lo siguiente:

- El Sr. Benedicto solicitó y obtuvo licencia de obras en 1985 para construir una vivienda unifamiliar, para uso privado, dentro del plan parcial la ESTRADA.

- Posteriormente el Sr. Benedicto construyó la edificación y solicitó y obtuvo licencia de primera utilización. Y

- El edificio destinado a vivienda particular, se ubica en una zona del plan parcial destinada a uso público colectivo residencial.

Los hechos anteriores no son incardínales en el ámbito del Art. 208 de la LOTRUS (Ley de Parlamento de Cantabria 2/2001), ya que:

- La referida norma tiene por objeto las obras de edificación o el uso del suelo, que requiera licencia, "sin haberla obtenido (la licencia) o sin respetar las condiciones de la otorgada " y

- El edificio litigioso se viene utilizando para el uso, vivienda particular, para el que se concedieron las licencias de obras y de edificación y de primera ocupación.

Procede, por todo lo expuesto y abstracción hecha incluso del valor probatorio del certificado del Secretario del Ayuntamiento de Comillas (359), estimar este motivo de impugnación y, revocando en este extremo la sentencia apelada, desestimar el recurso contencioso-administrativo en lo referente al edificio en cuestión.

CUARTO: La demanda rectora del presente procedimiento basa en lo que se refiere al edificio de la Sra. Fátima , su petición de que se incoe un expediente urbanístico en los siguientes puntos:

- El Ayuntamiento de Comillas otorgó en 1979 una licencia para reparar el tejado y el cielo raso de un edificio, sito en LA ESCORÍA, y no usado como vivienda.

- La Sra. Fátima procedió a la práctica reconstrucción de dicha edificación para transformarla en vivienda y

- La citada edificación quedó fuera de ordenación, pues el plan parcial LA ESTRADA exigía un retranqueo de cinco metros y, además, carece de licencia de primera ocupación y de cédula de habitabilidad.

El examen del informe pericial acompañado a la demanda y del plan parcial LA ESTRADA, (PPE), pone de manifiesto que:

1.- La edificación de la Sra. Fátima era una casa destinada a vivienda antes de la aprobación del PPE, pues

- La memoria del PPE la describe, al individualizarla dentro del concepto "dos construcciones", como "una pequeña casa con dos plantas", mientras que al otro edificio lo califica de "caserón- vaquería", y

- El informe pericial aportado con la demanda reconoce que se trata de una "vivienda" que, por insuficiente retranqueo, quedó fuera de ordenación al aprobarse el PPE.

2.- Las fotos obrantes en el informe pericial acompañado a la demanda y el contenido de la licencia, otorgada por el Ayuntamiento de Comillas, el 1-06-79, permiten deducir que la edificación litigiosa era de fecha anterior a 1956, ya que:

- El edificio tiene un sistema constructivo anterior de tipo tradicional y,

- En 1979 necesitaba una reforma importante del tejado y cielos rasos, como se evidencia del importe declarado de las obras a realizar.

Los hechos anteriores ponen de manifiesto que nos encontramos ante una vivienda fuera de ordenación respecto a la que no puede afirmarse la existencia de signos externos de un uso incardinable en el Art. 208 de la LOTRUS (L 2/2001), o en los Art. 51 y SS del reglamente de disciplina urbanística.

Procede por todo ello, estimar también este motivo de impugnación, y, revocando en este punto la sentencia apelada desestimar el recurso contencioso en lo que se refiere a esta edificación.

QUINTO: Por último, la demanda alega que el tercer edificio:

- Se ubica en la zona comercial del plan parcial la ESTRADA (PPE).

- En el PPE el edificio en cuestión es descrito "caserón-vaquería"

- En 1979 obtuvo licencia para reparar dicho edifico, y, basándose en dicha licencia, la transformó en un edificio de viviendas.

- Actualmente, el edificio que carece de cédula de habitabilidad, se destina completamente a viviendas.

- El recurso de apelación se basa, en este punto, en que el edificio litigioso tiene , en la actualidad, el uso previsto en la licencia, pues :

- a) la licencia de obras concedidas el 24.08.1979 es conforme con el plan parcial, tal y como se evidencia del informe de la delegación del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, al indicar: "INFORME HABITABILIDAD: Al no ser destinado a residencia permanente, tal como se especifica en la memoria, no necesita este informe. INFORME URBANISTICO: Zona comercial del Plan Parcial de la Finca de Estada de Comillas. El proyecto cumple las Ordenanzas de la zona; al prohibirse expresamente el uso de vivienda, no podrán ser cedidos como tales los estudios proyectados." (Informe de la Delegación de 19-07-1979).

- b)El edificio fue autorizado y está destinado a centro comercial, (la planta Baja) y estudios (la planta primera)

El tribunal estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido ya que:

1.- La ciencia de obras del edificio en cuestión fue concedida, por el Ayuntamiento de Comillas, en sesión del 24.08.1979 en los siguientes términos: "se acuerda conceder la licencia solicitada para la reforma y reparación de dicho edificio, destinándose la planta baja a zona comercial y la primea planta catorce estudios, con las acondiciones establecidas por la delegación provincial de urbanismo señaladas anteriormente".

2.- Las condiciones antecitadas son las correspondientes al informe de 19.07.1979, reseñadas precedentemente como informes de habitabilidad y urbanismo.

3.- El edificio en cuestión se ubica en la zona del PPE destinada a uso comercial, industrial y público colectivo (Hoteles, Apartamentos en régimen hostelero o Establecimientos análogos espectáculos, salas de reunión y deportivos) y

4.- El destino a vivienda de todo o parte del edificio no es conforme con la licencia de obras antedicha y, por tanto, los hechos denunciados serían incardinables en este caso, en el ámbito del Art. 208 de la LOTRUS.

SEXTO.- El Tribunal, deberá, por último determinar, si ha prescrito, o no, la infracción urbanística en cuestión, ya que:

- La sentencia apelada declara que los usos constituyen una "actividad continuada", y, por tanto, el cómputo de la prescripción no se inicia hasta que no finaliza el uso, todo ello a tenor de lo dispuesto, en el Art. 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978.

- El Ayuntamiento apelante sostiene que, en todo caso, la infracción estaría prescrita y que la sentencia confunde usos con actividades.

La cuestión litigiosa consiste, por tanto en determinar cual sea la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción ya que el Ayuntamiento apelante sostiene que el uso litigioso no es incardinable en el concepto de actividad continuada regulado en el Art. 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística y, por tanto, que ha devenido inatacable por el transcurso del plazo legal de prescripción.

SEPTIMO: El tribunal estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido. La Sala ha formado este criterio sobre los hechos y las razones siguientes:

1.- La STS 4-2-93, invocada por el recurrente al folio 409, no resulta aplicable en el presente caso, ya en la demanda se imputa un cambio de uso de la edificación, posterior al PPE e infringiendo la licencia de obras y el propio PPE.

2.- Las STS de 3-4-2000, y 29-6-2001, también invocadas por la apelante, dejan ambas fuera de su ratio decidendi el supuesto analizado al terminar declarando "siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata", y

3.- El TS ha declarado reiteradamente, que:

1.- Podrá impedirse un acto del uso del suelo mientras esté realizándose pero ninguna medida de reacción administrativa será necesario adoptar cuando tal uso haya cesado, con lo que se quiere poner de relieve que mientras subsista un acto de uso del suelo y éste sea contrario al Ordenamiento Urbanístico no puede hablarse de caducidad de la potestad municipal dirigida a la restauración del mismo, de igual manera que tampoco podría iniciarse el cómputo del plazo de prescripción para perseguir la infracción urbanística, hasta que no hubiere finalizado el uso ilegal (Art. 92.2 del Reglamento Disciplinario Urbanística). STS. 2VI-1987).

2.- No cabe hablar de prescripción porque tratándose de una falta relacionada con el uso del suelo, de carácter permanente, no puede iniciarse el cómputo del lapso prescriptito hasta que no cese la actividad, lo que, obviamente, no ha ocurrido, pues aún persiste (Art. 92.2 del citado Reglamento). (STS 23-I-1991 y en el mismo sentido la STS de 31-1-2001).

Procede, por todo lo expuesto confirmar en este punto la sentencia apelada.

OCTAVO: Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la primera instancia ya que no ha existido temeridad ni mala por ninguna de las partes (Ar.139.1 de la L.J.C.A.).

No procede tampoco hacer especial imposición de costas en esta apelación, pues los recursos han sido total o parcialmente acogidos (Art. 139.2 de la L.J.C.A.).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Comillas e íntegramente los recursos de apelación formulados por Doña Fátima y D. Benedicto contra la sentencia dictada el Tres de Febrero de 2003 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Santander y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, en lo referente a Dña. Silvia , D. Jose Ignacio y D. Juan Luis , revocandola en lo referente a Dña. Fátima y D. Benedicto , respecto a los cuales se desestima el recurso contencioso administrativo formulado por D. Fidel , sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.