Sentencia Administrativo Nº 410/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 249/2005 de 11 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 249/2005

SENTENCIA Nº 410/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 249/2005, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona), representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte apelada Dª Elvira , representada por el Procurador D. Jorge Sola Serra y dirigida por la Letrado Dª Pilar Núñez Calderón. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ALBERTO ANDRÉS PEREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 114/2005, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, se dictó Auto en fecha 21 de abril de 2005 que suspendió la efectividad del acto administrativo impugnado, consistente en la resolución de 24 de mayo de 2004 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de cuatro años.

SEGUNDO.- Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la Administración del Estado, que fue admitido en un solo efecto, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La procedencia de la medida cautelar solicitada exige la concurrencia de los siguientes requisitos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, debe denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y c) en todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Por otra parte, no puede dejarse de lado la existencia o no del necesario fumus boni iuris, como uno de los requisitos que debe concurrir en la adopción de cualquier tipo de medida cautelar, tal y como ya lo declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1996, de 15 de abril.

SEGUNDO.- El auto impugnado glosa en su fundamento jurídico 1º los requisitos que deben concurrir para la suspensión de la efectividad de una medida de expulsión de un ciudadano extranjero del territorio nacional. Sin embargo, debe recordarse que no bastan las consecuencias desfavorables que comporta toda medida de tal naturaleza para que pueda acordarse la medida cautelar, sino que además resulta necesaria la existencia de una situación de arraigo que pueda verse comprometida con la efectividad de la expulsión, tal y como ha declarado una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el supuesto que ahora se examina, no se acredita la existencia de una situación de arraigo familiar o laboral que justifique la suspensión de la efectividad de la resolución administrativa impugnada. Por una parte, no se acredita la existencia de una oferta de trabajo vigente en la fecha en que se adoptó la resolución impugnada y, por otra, no queda probado que ninguno de los familiares de la actora, cuya presencia en España se invoca, disponga del oportuno permiso de residencia. En último término, debe considerarse que la expulsión acordada resulta perfectamente reversible, en el caso de que prospere el recurso, con lo que la interesada podrá regresar a España, al tiempo que el interés general determina igualmente que resulte procedente la denegación de la medida cautelar que se solicita, puesto que una suspensión generalizada de los acuerdos de expulsión produciría la parálisis de la actividad administrativa en materia de policía de extranjeros, por lo que los perjuicios producidos por dicha medida no justifican por sí solos que se suspenda la expulsión, salvo que concurran circunstancias que pongan de relieve una situación de arraigo del interesado en nuestro país, lo que aquí no ocurre, según lo antes expuesto.

Por otra parte, la solicitud de regularización presentada por la interesada, al amparo del Real Decreto 2393/2004 , es un hecho posterior a la resolución impugnada, que producirá caso de estimarse los efectos previstos en dicha normativa, pero que no es susceptible de alterar las conclusiones antes expuestas.

En consecuencia, procede la estimación del presente recurso en sus propios términos, y la denegación de la medida cautelar que interesa la representación de la recurrente.

TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Administración del Estado contra el Auto dictado el 21 de abril de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, mediante el que se acordó la suspensión de la efectividad del acto administrativo impugnado, el cual se revoca y deja sin efecto.

2º.- Denegar la adopción de la medida cautelar solicitada por la representación de la parte apelada.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.