Sentencia Administrativo Nº 410/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1390/2002 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo Sumario: 46/08

Sumario : 2/2008

Juzgado : Instrucción nº 6 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº 58/2009

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISO ORTI PONTE

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario seguido por un delito de amenazas a la mujer, un delito continuado de quebrantamiento de condena y un delito intentado de homicidio, dimanante de Sumario nº 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vilanova i la Geltrú, contra Gabriel , de nacionalidad marroquí, con pasaporte marroquí nº NUM000 , nacido el día 13 de noviembre de 1.982, natural de Kantira (Marruecos) y vecino Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 1 de octubre de 2007 (detención 29 de septiembre de 2007), representado por la Procuradora doña Cristina Ruíz Santillana y defendido por el Abogado don Enrique Rubio Navarro; siendo partes acusadoras María Milagros , representada por el Procurador don Sergio Rubio Carrera y defendida por la Abogada doña Mónica Recasens Grau; y el Mº Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vilanova i la Geltrú con fecha 29 de mayo de 2008 se dictó auto por el que se declaró procesado a Gabriel , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2008 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : Tras la práctica de la prueba en el juicio oral, el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de quebrantamiento de condena de los arts. 468,2 y 74 del C.P .; B) un delito de amenazas del art. 171,4 y 5 del C.P .; y C) un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del C.P .; de los que es autor Gabriel , concurriendo en el delito de homicidio en grado de tentantiva la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P .; solicitando se impusiera a por el delito A) la pena de 1 año de prisión; por el delito B) la pena de 1 año de prisión y conforme al art. 57 del Código Penal la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de María Milagros , de su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo superior en un año a la pena de prisión que se le imponga; y por el delito C) la pena de 9 años de prisión y de conformidad con el art. 57,2 del C.P. la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de María Milagros , de su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo superior en un año a la pena de prisión que se le imponga; costas del procedimiento y a que indemnizara a María Milagros en la cantidad de 7.000€ por las lesiones y secuelas sufridas y en 128,69€ por los daños ocasionados.

En el mismo trámite la acusación particular calificó los hechos e interesó las mismas penas que el Mº Fiscal, si bien solicitó una indemnización de 10.000€ por las lesiones y secuelas y la misma cantidad que el acusador público por los daños.

En el mismo trámite, la defensa de Gabriel solicitó su libre absolución; y alternativamente solicitó que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148,1º del C.P ., y que se le impusiera la pena de 2 años de prisión.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Hechos

Se declara que en un periodo no concretado anterior al mes de septiembre de 2007 Gabriel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y de nacionalidad marroquí sin residencia legal en España, mantuvo una relación sentimental con convivencia con María Milagros .

Por sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , Gabriel fue condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, imponiéndosele entre otras penas, la de prohibición de aproximación a María Milagros , a su domicilio o lugar de trabajo, a menos de 500 metros por un periodo de 1 año y 9 meses; la referida sentencia fue confirmada en ese extremo por la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006 dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona .

La citada sentencia dio lugar a la Ejecutoria 2716/06 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona , en la que se practicó liquidación de condena de la referida pena de prohibición de aproximación, fijándose como fecha de inicio el día 6 de marzo de 2007 y como fecha de extinción el día 29 de noviembre de 2008; la liquidación de condena fue notificada a Gabriel el día 6 de marzo de 2007.

El día 4 de septiembre de 2007 Gabriel llamó por teléfono desde Melilla a María Milagros , que se encontraba en un lugar no acreditado de Barcelona, y le dijo que iba a venir a Barcelona e iba a matarle a ella y a su madre.

Sobre las 3,30 horas del día 29 de septiembre de 2007, Gabriel con pleno conocimiento de la vigencia de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a María Milagros , a su domicilio y a su lugar de trabajo, acudió a un local sito en la C/ La Cera nº 24 de Barcelona, en el que María Milagros regentaba una asesoría laboral y pernoctaba, levantó la persiana metálica protectora que carecía de cierre y rompió a patadas la puerta acristalada de acceso.

Tras romper la puerta acristalada Gabriel entró en el interior del local bajando la persiana metálica, se dirigió con un cuchillo de 15 cms de hoja en la mano a la parte trasera del mostrador donde María Milagros descansaba sobre una colchoneta de espuma, y con intención de matarla le clavó el cuchillo en la zona pectoral, tras lo cual María Milagros , viéndose ensangrentada, le dijo que llamara a una ambulancia, respondiéndole Gabriel que no porque "quiero ver como te mueres".

Unos transeúntes que habían visto a Gabriel romper la puerta de acceso y entrar en el interior, así como un vecino del inmueble que había oído los gritos de la mujer, llamaron a la policía, presentándose una dotación de agentes en el lugar; cuando los agentes levantaron la persiana, Gabriel salió para a continuación emprender la huída, siendo alcanzado por los agentes en las proximidades del referido local.

Los agentes hallaron en el interior del local a María Milagros , ocupando el cuchillo ensangrentado a su lado, avisando de inmediato a los servicios médicos que trasladaron a la mujer al Hospital Clínico de Barcelona.

Como consecuencia de la cuchillada María Milagros sufrió herida inciso-cortante de unos 2 cms. a nivel centrotorácico a unos 5cms. por el lado izquierdo del apéndice xifoides, sin clínica respiratoria, así como una herida cortante de unos 3 cms. en la región hipotenar de la mano izquierda, precisando para la curación tratamiento médico quirúrgico consistente en la sutura de las heridas, así como cura tópica y controles estrictos de su hemodinamia en centro hospitalario; el tiempo de curación de las lesiones fue de diez días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de 2 cms. en la región anterior del tórax y una cicatriz de 4 cms. a nivel de la eminencia hipotenar de la mano izquierda, que producen un perjuicio estético ligero.

La concreta cuchillada asestada por Gabriel a María Milagros , pese a no interesar estructuras vitales, se dirigió a la zona del mediastino en la que se encuentran órganos vitales (corazón, arterias y venas importantes) que de haber sido alcanzados se hubiera podido producir la muerte de la mujer.

Los daños causados en el local fueron peritados en la cantidad de 128,69€.

Fundamentos

PRIMERO : En primer lugar conviene hacer referencia a la denegación de la solicitud previa al juicio oral realizada por la acusación particular, interesando que María Milagros declarara como testigo protegida por una mampara para impedir la confrontación visual con el acusado.

Antes del juicio se realizó una vista para oir al respecto a María Milagros , quien manifestó simplemente que no quería ver al acusado, pero no sabía porqué.

Tras esa manifestación resolvimos "in voce" denegando la solicitud debido a que la testigo no dio razón alguna que sostuviera su petición, por lo que carecíamos de argumentos para aplicar excepcionalmente la Ley de Protección de Testigos al efecto de evitar la confrontación visual entre la testigo y el procesado.

Atendiendo a que todas las partes se aquietaron a nuestra decisión, manifestando que no tenían intención de recurrir, la declaramos firme y dimos inicio al acto del juicio oral.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados cometidos el día 4 de septiembre de 2007 son constitutivos de un delito de amenazas a la mujer del art. 171, 4 del C.P.; y los hechos cometidos el día 29 de septiembre de 2007 , son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P . y un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con el art. 16 del C.P .

Por la declaración del procesado y María Milagros ha quedado acreditado que durante un periodo no concretado, en todo caso anterior a septiembre de 2007, mantuvieron una relación sentimental con convivencia.

Por la profusa documental (aunque está repetidamente aportada, acudimos al testimonio obrante a los folios 527 al 547) también ha quedado probado que por sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , Gabriel fue condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, imponiéndosele entre otras penas, la de prohibición de aproximación a María Milagros , a su domicilio o lugar de trabajo, a menos de 500 metros por un periodo de 1 año y 9 meses; la referida sentencia fue confirmada en ese extremo por la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006 dictada por esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona ; y que la citada sentencia dio lugar a la Ejecutoria 2716/06 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona , en la que se practicó liquidación de condena de la referida pena de prohibición de aproximación, fijándose como fecha de inicio el día 6 de marzo de 2007 y como fecha de extinción el día 29 de noviembre de 2008; la liquidación de condena fue notificada a Gabriel el día 6 de marzo de 2007.

A pesar del contenido de los escritos de acusación en que se recoge que la pena accesoria impuesta en aquella sentencia es la de prohibición de aproximación a María Milagros y prohibición de comunicación con la misma, del examen de la documental referida es claro que sólo se impuso al ahora acusado la prohibición de aproximación, habiendo podido llevar a error a las acusaciones la certificación obrante al folio 630 expedida el día 11 de marzo de 2008 por el Secretario del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona en la que se menciona la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, en la que se sufrió un patente error no sólo por el contenido de la parte dispositiva de la sentencia que se estaba ejecutando, sino por la Certificación del mismo Secretario Judicial de fecha 27 de mayo de 2008 obrante al folio 773, en que claramente se indica que la pena ejecutada es la de prohibición de aproximación (sin referencia alguna a otra pena de prohibición de comunicación).

El acusado, pese a manifestar que sabía la prohibición que pesaba sobre él (acreditado además por la liquidación de condena con especificación del día de inicio y finalización de la pena, que le fue notificada el día 6 de marzo de 2007), negó los hechos objeto de imputación, manifestando incluso que nunca fue condenado por malos tratos a ella, añadiendo que él no hacía nada, que el día 4 de septiembre de 2007 no le llamó por teléfono amenazándole, que no fue a la casa de María Milagros con un cuchillo, que cuando fue detenido estaba borracho y no sabe nada, que no la apuñaló, que ella le llamó para arreglar un mostrador de la tienda y él fue para arreglar el mostrador, que no sabe el origen de las heridas de ella, que él también tenía heridas y no sabe porqué, que no rompió la puerta porque tenía llave, que no se acordaba de nada de lo que dijo en comisaría porque estaba bajo el efecto de la coca, que tampoco recordaba lo que dijo en el Juzgado, que había un problema entre María Milagros y un paquistaní, que el paquistaní estaba en la tienda y tenía un conflicto con ella, que no sabe porque había sangre de María Milagros en su ropa, que él estaba borracho y también el paquistaní, que fue a su casa porque ella le llamaba diariamente diciéndole que si no iba le mandaba a la policía, que volvió a España el día 16 de septiembre, que el día 4 de septiembre estaba en Marruecos, que cuando llegó de Marruecos fue a Murcia y ella le dijo que viniera a Barcelona, que no cogió un cuchillo, ni le dijo quiero ver como mueres.

La versión ofrecida por el acusado sólo puede tenerse en cuenta en términos de defensa, al quedar totalmente desvirtuada por la testifical de la víctima, María Milagros , corroborada por el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En efecto, respecto de lo ocurrido el día 4 de septiembre de 2007 María Milagros declaró en el plenario que él la llamó muchas veces fuera de si y le decía voy a venir, te voy a matar, tengo amigos, amenazó con matarla a ella, a su madre, al Juez y a los Mossos; constando a los folios 425 y ss que María Milagros interpuso denuncia en la comisaría el mismo día 4 de septiembre de 2007 en los mismo términos y aportando los números de teléfono desde los que se habían efectuado las amenazas - NUM001 y NUM002 - que se corresponden con teléfonos de cabinas telefónicas sitas en Melilla (diligencia policial obrante al folio 427), aunque los agentes de policía no pudieron efectuar gestiones de investigación a través de los mismos por no dar señal de llamada (diligencia obrante al folio 429).

En relación a lo ocurrido el día 29 de septiembre de 2007 María Milagros declaró que estaba durmiendo en su asesoría que tiene unos 40 m2, que sólo tiene una salida, no hay ventana, que tiene puerta acristalada con pestillo, que la persiana metálica no tenía cierre porque no se lo había puesto todavía, que él subió la persiana, ella le hizo señas "mañana, mañana", se fue, ella se puso a dormir, al cabo de poco rato volvió, subió la persiana y le vio con el cuchillo en la mano, ella cogió el móvil, entonces él rompió el cristal de la puerta, dio la vuelta al mostrador, llevaba un cuchillo, ella gritaba, fue directamente a ella y le clavó el cuchillo, ella se sentó en el bloque de espuma, se levantó y vio toda la sangre, ella le dijo que llamara a un ambulancia y él le dijo no "quiero ver como te mueres", ella se hizo la muerta, se fue, vinieron Mossos y la ambulancia, no había ningún paquistaní, esta ella sola cuando el acusado la apuñaló, el cuchillo era largo, le dio una puñalada.

La declaración de María Milagros es creíble y suficientemente contundente para llegar a la rotunda convicción de que los hechos, tanto los relativos al día 4 de septiembre de 2007 como al día 29 de septiembre de 2007, ocurrieron de la forma expuesta en los hechos probados, al concurrir en la misma los requisitos que para dar plena credibilidad a la víctima que a su vez se constituye como único testigo, exige reiterada Jurisprudencia (por todas, la sentencia del T.S. de fecha 6-7-2000 ), como son "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal );3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de esta Sala , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).En el caso de concurrir los presupuestos que se dejan expresado, podrá atribuirse a la declaración de la víctima eficacia para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado, incluso si la víctima es menor de edad, si bien en estos casos, habrá que sopesar todas las circunstancias que puedan afectar a la veracidad y credibilidad de sus declaraciones".

No consta en la causa ningún dato que nos permitiera afirmar que María Milagros declaró por móviles espurios, dándose la persistencia en la incriminación, por cuanto el mismo día 4 de septiembre -días antes a ser acuchillada- ya denunció que el acusado le había llamado amenazando con matarla, aportando unos números telefónicos desde los que se efectuaron las llamadas que los agentes de policía averiguaron que se correspondían con números de cabinas telefónicas de Melilla, lugar de emisión de las amenazas que no es inverosímil debido a que Gabriel fue expulsado a Marruecos por el paso fronterizo de Melilla el día 2 de agosto de 2007 (folio 172), siendo claro que volvió a España a los pocos días, teniendo visos de probabilidad que hubiera entrado primeramente a la ciudad de Melilla (desde cuya frontera se le expulsó) antes de regresar a la península; María Milagros declaró esencialmente en el mismo sentido que en el juicio durante toda la causa, tanto respecto a las amenazas, en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción obrante al folio 485, como respecto del acuchillamiento, en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción obrante a los folios 125 y 126, relatando lo ocurrido en el plenario de forma clara y contundente, sin contradicción respecto de sus anteriores declaraciones.

Por último su versión fue verosímil, puesto que si bien respecto de las amenazas no pudo contarse en el juicio con pruebas que corroboraran su versión, la misma es plenamente creíble por los violentos hechos de los que fue víctima días después; respecto del acercamiento y de la cuchillada, si bien no hubo testigo presencial del momento en que Gabriel le asestó la puñalada en el pecho, su versión vino avalada por la de los testigos Carlos Alberto , Carlos Antonio y Narciso , por la declaración de los agentes de policía y por el dato objetivo de la lesión que la mujer sufrió en la zona del pecho compatible con su relato y que consistió en herida inciso-cortante de unos 2 cms. a nivel centrotorácico a unos 5cms. por el lado izquierdo del apéndice xifoides, sin clínica respiratoria, así como una herida cortante de unos 3 cms. en la región hipotenar de la mano izquierda, precisando para la curación tratamiento médico quirúrgico consistente en la sutura de las heridas, así como cura tópica y controles estrictos de su hemodinamia en centro hospitalario; el tiempo de curación de las lesiones fue de diez días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de 2 cms. en la región anterior del tórax y una cicatriz de 4 cms. a nivel de la eminencia hipotenar de la mano izquierda, que producen un perjuicio estético ligero (pericial médico forense practicada en el juicio ratificando el informe obrante a los folios 134 y 135)

En efecto, María Milagros relató el modo como entró Gabriel en el local desde la perspectiva de la persona que se encontraba en su interior, que se corresponde totalmente con la descripción efectuada por los testigos Carlos Alberto y Carlos Antonio que observaron la acción desde el exterior, manifestando el primero que salió de trabajar y caminaba con un compañero, que al llegar a la C/ La Cera, oyó un ruido y vio como un chico pateaba una puerta de cristal y al final entró, rompió el cristal pateando, entró y bajó la persiana, oyó gritos, llamó a la policía, llegó la policía, abrió la persiana y salió un hombre corriendo y lo detuvieron; declarando el segundo de los citados en igual sentido, concretamente que iban por C/ La Cera, alguien trataba de entrar en un local pateando los cristales, entró y bajó la persiana, llamaron a los policías, llegó la policía y salió un hombre corriendo, lo cogieron, oyó gritos de mujer.

Además, los gritos de María Milagros fueron escuchados por un vecino del inmueble, Narciso , que dijo en el juicio que vivía en el primer piso, que estaba durmiendo, se despertó, oyó ruido de cristal y una chica que decía que la iban a matar, que vio a la policía, abrieron la persiana, un hombre salió corriendo de dentro del local y le cogió la policía.

Por su parte, el testigo M.E. NUM003 declaró en el plenario que estaban de patrulla por la zona, que llamaron pidiendo apoyo de una patrulla, llegaron al lugar antes que la que les requirió, que al llegar había personas delante de la persiana que les manifestaron que los gritos procedían del interior, levantaron la persiana, estaba oscuro, iluminaron con la linterna, vieron la silueta de un hombre, salió el acusado, le dijo que se esperara y arrancó a correr, que le detuvieron, que entró en el local y vio a una mujer con sangre, llamaron al 061, encontró un cuchillo al lado de la mujer, que era un local muy pequeño y no había mas salidas, que el acusado se pudo lesionar con los cristales; declarando por su parte el M.E. NUM004 en igual sentido, redundando que sólo estaban el acusado y la mujer herida.

A través de la valoración de estas declaraciones testificales queda completamente desvirtuada la versión del acusado relativa a que se encontraba un paquistaní en el lugar, por lo que al hallarse sólo él y María Milagros en el local que no tenia mas salidas, presentado aquella la cuchillada en el pecho, ocupando los agentes a su lado el cuchillo (fotografía obrante al folio 55), la versión de aquella goza de plena credibilidad, sin que tenga trascendencia para esta conclusión probatoria que Gabriel fuera atendido por lesiones consistentes en herida inciso contusa en el antebrazo (folio 52) puesto que la misma pudo haberse producido cuando atravesó la puerta con los cristales rotos, tanto cuando entró en el local, como cuando salió y emprendió la huida para zafarse de los agentes de policía.

TERCERO: Como ya hemos dicho anteriormente, los hechos declarados probados cometidos por el acusado el día 4 de septiembre de 2007 son constitutivos de un delito de amenazas a la mujer del art. 171,4 del C.P ., por cuanto en la acción consistente en manifestar a la que fue su compañera sentimental que la iba a matar a ella y a su madre, se dieron todos los elementos configuradores del tipo de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, culminándose el delito por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con la única finalidad de crear un estado de intranquilidad y desasosiego en la persona amenazada, desprendiéndose el dolo del propio tenor de las frases y de la forma y momento en el que se manifiesten atendiendo al marco de relaciones entre el autor y la víctima.

En el presente caso, la frase proferida por el acusado fue suficiente para atemorizar, perturbar y limitar la libertad de María Milagros , teniendo la amenaza visos de seriedad y posibilidad, como lo demostró la acción del acusado realizada días después, acuchillando a María Milagros .

Por aplicación del principio acusatorio debemos asumir la calificación de la amenaza como leve efectuada por las acusaciones (pues así se desprende de la acusación por el delito del art. 171,4 del C.P . y no por el delito del art. 169,2 del C.P .), por lo que al culminar la amenaza leve a la que fue compañera sentimental el tipo del art. 171,4 del C.P ., los hechos deben ser calificado de ese modo.

No concurre el subtipo agravado del ordinal 5, segundo párrafo del referido artículo puesto que la amenaza no se realizó quebrantando una de las penas establecidas en el art. 48 del C.P . dado que, como hemos ya expuesto, al tiempo de proferir la amenaza se estaba ejecutando la condena impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2006 en la que no se impuso la pena accesoria de prohibición de comunicación con María Milagros , sino tan sólo la pena accesoria de prohibición de aproximación a la misma.

Por otra parte, la amenaza no se profirió en presencia de menores, y no podemos concluir que se recibió en el domicilio de la víctima, habida cuenta que el acusado la emitió en Melilla y fue recibida a través del teléfono por María Milagros en Barcelona, momento y lugar en que se consumó, pero teniendo en cuenta que aquella recibió la repetida amenaza en un lugar no acreditado de esta ciudad a través del teléfono móvil (manifestó ante el Juez de Instrucción que la recibió en el teléfono NUM005 ), no podemos concluir que la amenaza se perpetró en el domicilio de la víctima.

CUARTO: Los hechos cometidos el día 29 de septiembre de 2007 son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P . en concurso real con un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con el art.16 del C.P .

Aun cuando fue preciso el acercamiento a la mujer para cometer el delito intentado de homicidio, consideramos que no se dio un concurso medial de delitos, habida cuenta que antes de la perpetración de aquel delito ya se había consumado el delito de quebrantamiento de condena, pues ello ocurrió en el mismo momento en que el acusado traspasó el límite de 500 metros que rodeaban el local de la C/ La Cera nº 4, en el que María Milagros regentaba una asesoría y pernoctaba (lugar de trabajo y domicilio al que alcanzaba la prohibición de aproximación).

En el supuesto de quebrantamiento de condena es criterio de esta Sección que para su perpetración no basta el conocimiento de la sentencia condenatoria y de su firmeza, sino que se exige la acreditación de la práctica de la liquidación de condena, con la indicación de la fecha a partir de la cual comienza y finaliza la referida ejecución, y la notificación al penado.

En el presente caso obra el testimonio de la liquidación de condena de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a María Milagros , a su domicilio y a su lugar de trabajo en la que consta que comenzaba el día 6 de marzo de 2007 y finalizaba el día 29 de noviembre de 2008 (testimonio obrante al folio 547) y la notificación al ahora acusado efectuada el día 6 de marzo de 2007 (folio 546), por lo que atendiendo a que también reconoció que conocía la prohibición de acercarse a María Milagros , en su acción se dio el elemento objetivo consistente en la infracción de la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y el dolo de incumplir que se infiere de la aproximación al lugar de trabajo de la mujer en el que pernoctaba, a pesar de saber la prohibición que pesaba sobre él.

QUINTO: La acción cometida por el acusado contra su excompañera sentimental el día 29 de septiembre de 2007 (clavarle un cuchillo en el pecho) es legalmente constitutiva de un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con el art. 16 ambos del C.P ., por concurrir en la acción el animus necandi (ánimo de matar) y no el animus laedendi (ánimo de lesionar), que de forma alternativa consideró la defensa.

El ánimo del sujeto normalmente no puede acreditarse por prueba directa por pertenecer a la esfera mas íntima de la conciencia, debiendo acreditarse por inferencias a partir de hechos que han debido quedar plenamente probados.

La Jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, acudiendo a diversas circunstancias concurrentes y suministrando una serie de criterios de forma ejemplificativa, pero sin que los mismos supongan un catálogo cerrado, puesto que en cada supuesto habrán de analizarse las diversas circunstancias de todo tipo que hubieran concurrido (s.s. T.S. entre otras 20-10-97; 19-5-97; 20-6-2000 ).

Como declara, por todas, la s. T.S. de fecha 30 de marzo de 2006 , con cita de la s. del mismo Tribunal de fecha 22 de enero de 2004 "La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos en que exista confesión del autor y merezca ser creída, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento construido sobre datos fácticos debidamente acreditados....... A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.....En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla de ánimo de matar se está haciendo referencia tanto al dolo directo como al dolo eventual, aunque en nuestro derecho penal no tengan consecuencias penológicas distintas. De un lado, se hace referencia a la intención de matar, es decir al dolo directo, apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción del resultado, que cuando se trata del homicidio es la muerte del agredido. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Se trata en estos casos del dolo eventual. En ambos supuestos, el delito de homicidio es doloso y la pena tipo es la misma".

En el presente caso, el acusado clavó un cuchillo de 15 cms de hoja (fotografía obrante al folio 55) en el pecho de María Milagros , y aunque, como dijeron los médicos forenses tanto en su informe como en el juicio, la concreta cuchillada no interesó estructuras vitales, se dirigió a la zona del mediastino en la que se encuentran órganos vitales (corazón, arterias y venas importantes) que de haber sido alcanzados se hubiera podido producir la muerte de la mujer, añadiendo que la herida era penetrante y en dirección adecuada para ser mortal al estar localizada en la zona central izquierda, debajo del corazón.

Teniendo en cuenta la amenaza de muerte que había proferido días antes a María Milagros , inferimos el ánimo homicida de la zona del cuerpo a la que dirigió el ataque con un cuchillo que clavó en una zona vital e incidió 2 cms., y de la manifestación que le hizo después del acuchillamiento cuando aquella le dijo que llamara a una ambulación (le dijo que no y "quiero ver como te mueres"), de lo que se desprende que adoptó los medios idóneos para acabar con la vida de su excompañera sentimental, pues al verla sangrando abundamentemente se negó a requerir atención médica, que finalmente pudo tener María Milagros por la rápida intervención de los agentes de policía que llamaron a una ambulancia que la trasladó a un centro hospitalario.

Por ello consideramos que Gabriel actuó conscientemente con dolo de matar pues sabía lo que hacía, y de ese conocimiento y actuación inferimos que aceptó el resultado que pudiera haberse producido, pues la muerte de la mujer por la cuchillada en el tórax, con presumible alcance de un órgano vital hubiera sido la consecuencia adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente la colocó.

SEXTO: Del delito de amenazas a la mujer del art. 171,4 del C.P ., del delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P ., y del delito intentado de homicidio del art. 138en relación con el art. 16 del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28,1 del C.P ., Gabriel atendiendo a lo expuesto en los anteriores fundamentos, al haber quedado probado por la declaración de María Milagros que fue la persona que le profirió la amenaza de muerte a ella y a su madre a través del teléfono, gozando de plena credibilidad la identificación del autor efectuada por María Milagros al ser absolutamente verosímil que reconociera su voz debido a que habían tenido una relación sentimental con convivencia; no existiendo tampoco duda alguna relativa a que quebrantó la condena de prohibición de aproximación a María Milagros , al identificarle ésta como el autor de la cuchillada, estando corroborada esa identificación por la testifical de los agentes de policía, puesto que cuando llegaron inmediatamente al lugar de los hechos comprobaron que en el local, que sólo tenía una salida, sólo se encontraban el acusado, que pretendió huir, y la mujer herida y ensangrentada al lado del cuchillo utilizado por Gabriel .

SÉPTIMO: Concurre en Gabriel respecto del delito intentado de homicidio, la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . puesto que había mantenido con la víctima una relación sentimental con convivencia (ambos lo declararon y lo afirmó el testigo Ángel ).

No concurren circunstancias modificativas respecto de los otros dos delitos.

En efecto, aun cuando Gabriel manifestó en el juicio que iba borracho y que había tomado cocaína, debemos recordar que los hechos base para la apreciación de una circunstancia atenuante deben quedar completamente acreditados.

No se ha practicado ninguna prueba relativa al hecho manifestado por el acusado, puesto que ningún testigo manifestó que hubiera advertido en aquel signos externos evidenciadores de una ingesta alcohólica o consumo de drogas; no constando tampoco que presentara alteraciones propias de la ingesta alcohólica o consumo de drogas en el parte médico emitido el mismo día de autos por el Hospital del Mar, donde fue trasladado por la herida que presentaba en el antebrazo.

Por ello, al no existir base probatoria alguna, no procede apreciar ninguna circunstancia atenuatoria de la responsabilidad basada en la alegada ingesta de alcohol o consumo de cocaína.

En consecuencia procede imponer al acusado Gabriel , las siguientes penas:

Por el delito de amenazas del art. 171,4 en relación con el art. 66,1,6º del C.P ., imponemos la pena en su mitad superior, individualizándola en el límite máximo de esa mitad, que consideramos ajustado teniendo en cuenta la seriedad de la amenaza, pues el acusado al cabo de pocos días materializó el mal anunciado, por lo que le imponemos la pena de 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

Procede la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a pesar de ser omitida por las acusaciones, debido a que el referido tipo establece esa pena "en todo caso", por lo que debemos imponerla por estricta aplicación del principio de legalidad.

Procede igualmente imponer al acusado la preceptiva pena accesoria establecida en el art. 57,2 del C.P. de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a María Milagros , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encontrara por un periodo de 2 años; así mismo también imponemos la pena accesoria de prohibición de comunicación con María Milagros por cualquier medio establecida en el art. 48,3 del C.P ., al considerarla imprescindible para proteger a la mujer teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido consistente en amenazas a través del teléfono.

Por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 en relación con el art. 66,1,6º del C.P . consideramos procedente la imposición de la pena en el límite mínimo de la mitad inferior, por lo que condenamos a la pena de 6 meses de prisión.

Por el delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con el art. 16 del C.P ., aplicando lo dispuesto en el art. 62 y 66,1,3º del C.P ., procede rebajar en un grado la pena prevista para el delito consumado, puesto que según reiterada Jurisprudencia (por todas, s. TS de 24-7-04) debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del C.P. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea o cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal.

En el presente caso, consideramos que se dio un supuesto de tentativa acabada pues si bien la herida no interesó zonas vitales, fue penetrante incidiendo dos centímetros en la zona torácica llamada mediastino por el gran número de vísceras importantes que allí se albergan, manifestando los médicos forenses en el juicio que tenía una dirección adecuada para causar la muerte y que fue "una casualidad que no tocara el corazón"; teniendo en cuenta que a ello pudo contribuir la reacción defensiva que tuvo María Milagros , como lo demuestra la herida en la mano que también sufrió, que fue calificada de defensa por los médicos forenses.

Rebajando en un grado la pena prevista para el delito consumado procede imponer la resultante (de 5 años a 10 años de prisión) en la mitad superior (de 7 años y 6 meses a 10 años) por concurrir la circunstancia agravante de parentesco; y teniendo en cuenta que si bien sólo asestó una cuchillada, le dijo a la mujer que quería ver como se moría, consideramos adecuada la individualización de la pena en la de 8 años de prisión.

Por imperativo del art. 57,2 del C.P. en relación con el segundo párrafo del ordinal primero del mismo artículo, procede imponer a Gabriel la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a María Milagros , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre por un tiempo de 9 años; así mismo también imponemos la pena accesoria de prohibición de comunicación con María Milagros por cualquier medio establecida en el art. 48,3 del C.P ., al considerarla imprescindible para proteger a la mujer teniendo en cuenta que el homicidio intentado vino precedido de una amenaza de muerte por vía telefónica.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y s.s. del C.P . el acusado debe responder civilmente por las lesiones y secuelas causadas a María Milagros , considerando adecuada la cantidad de 600€ por los 10 días que aquella tardó en curar, por lo debe indemnizar a aquella en la referida cantidad por las lesiones sufridas.

Por otra parte, según el dictamen médico forense, a María Milagros le han quedado secuelas consistentes en una cicatriz de 2 cms. en la región anterior del tórax y una cicatriz de 4 cms. a nivel de la eminencia hipotenar de la mano izquierda, que producen un perjuicio estético ligero, por lo que consideramos adecuada la cantidad de 2.000€, por lo que el acusado también debe ser condenado a indemnizarla en esa cantidad.

Además también debe indemnizarla en la cantidad de 128,69€ por los daños causados en el local (ha quedado suficientemente probado por todo lo expuesto que se produjo la rotura de los cristales de la puerta de acceso al local), según la tasación obrante al folio 260, ratificada en el juicio por los peritos que la emitieron.

NOVENO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . el procesado Gabriel debe ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular al haber mantenido una acusación homogénea con la del Mº Fiscal.

DÉCIMO: Conforme a lo dispuesto en el art. 127,1 del C.P . procede el comiso del cuchillo ocupado, al que se le dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gabriel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas a la mujer ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN TIEMPO DE TRES AÑOS; como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular y a que indemnice a María Milagros en la cantidad global de dos mil setecientos veintiocho euros con sesenta y nueve céntimos (2.728,69€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

Imponemos a Gabriel la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a María Milagros , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma por un tiempo global de ONCE AÑOS.

Se acuerda el comiso del cuchillo ocupado al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia y hágase saber a las partes que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día veinte de enero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.