Sentencia Administrativo Nº 410/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 14/2007 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 14/2007

Parte apelante: Roque

Representante de la parte apelante: JAVIER GONZALO DEL MORAL

Parte apelada: AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRÚ

Representante de la parte apelada: LAURA DE MANUEL TOMAS

S E N T E N C I A Nº 410/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24/05/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 274/2005 , dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto de 28 de febrero de 2005 del Alcalde de Vilanova i la Geltrú , confirmatoria en reposición del Decreto de 1 de febrero de 2005 del Regidor Presidente de Regimen Interno y Servicios Generales, que desestimó la petición de reducción de jornada en un tercio por cuidado de un hijo menor de un año. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 14 de Barcelona, en fecha 24 de mayo de 2006 , que estimó el recurso contencioso-administrativo, sobre reducción de jornada y con derecho a percibir una indemnización de 1500 euros.

El acto inicialmente impugnado fue la denegación por parte del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, de la solicitud de reducción de un tercio de la jornada de trabajo del demandante, sin disminución de retribuciones, por guarda legal de un hijo hasta que éste cumpliese un año de edad.

Tanto el propio interesado como el Ayuntamiento alegaron lo que consideraron oportuno en defensa de sus derechos.

SEGUNDO.- Este mismo Tribunal dictó una sentencia en fecha 7 de julio de 2008 , donde se refleja la doctrina que se mantiene para casos similares.

Para examinar la controversia, debemos partir de la interpretación realizada por este Tribunal en relación al permiso conciliatorio de reducción de jornada , y en este sentido, tal como se decía en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 20 de mayo de 2004 , "la controversia que aquí se suscita no es otra que la interpretación que ha de darse al artículo 97 del Decreto Legislativo 1/1997 , en su redacción dada por la Ley 6/2002, de 25 de abril, de Medidas relativas a la conciliación del trabajo con la vida familiar del personal de las Administraciones Públicas de Cataluña, conforme al que en el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un niño o niña, los funcionarios tienen derecho a percibir el 100% de la retribución hasta que el niño o niña tenga un año como máximo. Para obtener dicha reducción de jornada de trabajo, el funcionario o funcionaria ha de presentar la solicitud a partir del momento en que se reincorpora al trabajo después del permiso por maternidad que regula el apartado 4º.

En realidad la problemática planteada consiste en dilucidar si nos hallamos ante un derecho que se concede al funcionario, en todo caso, o si obedece a una concreta finalidad y por lo tanto no se podrá instar su efectividad si no existe una necesidad de atender al cuidad del menor por razón de guarda legal, como sucede, por ejemplo, en este caso, en que la madre no trabaja.

Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la controversia de fondo que ahora se plantea en otras Sentencias, en concreto en nuestra Sentencia núm. 274/03, de 7 de noviembre de 2003 (Rollo de apelación 69/03 ); en la núm. 107/2004, de 30 de enero de 2004 (Rollo de apelación 84/03); en la más reciente de 25 de febrero de 2004 (Rollo de apelación 82/03) y especialmente la Sentencia de 7 de noviembre de 2003 , y las que más adelante se citarán.

La Ley 6/2002, de 25 de abril , de Medidas relativas a la Conciliación del Trabajo con la Vida Familiar del Personal de las Administraciones Públicas Catalanas modificó los artículos 96 y 97 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31-10-1997, de Texto Refundido de Función Pública , con el fin de introducir en la legislación nuevos instrumentos encaminados a la conciliación de la vida familiar con la laboral, sin discriminación por razón de sexo, y de fomentar una participación más equilibrada de las personas de ambos sexos en dichos ámbitos, que se materializaba especialmente en la Directiva del Consejo 96/34 / CE, de 3 de junio , que regula, con carácter mínimo, el permiso parental en los casos de nacimiento o adopción de un niño.

El derecho a reducir en un tercio la jornada laboral ya se hallaba en el Decreto Legislativo 1/1997, concretamente en el art. 97.2 , conforme al que el funcionario que por razón de guarda legal tenía a su cuidado directo un niño de menos de seis años o un disminuido psíquico o físico que no desarrollaba ninguna actividad retribuida tenía derecho a una reducción de un tercio o de la mitad de la jornada de trabajo, con la reducción proporcional de sus retribuciones, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios, por lo que la novedad principal de la Ley 6/2002 , consistía, como su exposición de motivos indica, en la introducción del derecho de los funcionarios y del resto de personal afectado a percibir el 100% de la retribución en el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo para cuidar a un o una menor hasta que cumpla un año.

En el nuevo texto hemos de partir de que el apartado 2 del artículo 97 , regula, entre otros, los permisos por guarda legal, siendo así que en la letra a) determina la situación jurídica cuando nos dice que los funcionarios que por razón de guarda legal cuidan directamente a un niño o niña menor de seis años... tienen derecho a una reducción de un tercio o de la mitad de la jornada de trabajo... y en la letra b) añade que en el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un niño o niña, los funcionarios tienen derecho a percibir el 100% de la retribución hasta que el niño o niña tenga un año como máximo.

Este Tribunal ha entendido que la aplicación de la norma exige como presupuesto legal que la reducción de jornada venga determinada por «razón de guarda legal», es decir, que el menor exija unos cuidados del funcionario (padre, madre o incluso tutor no progenitor o persona que tenga una obligación de cuidar directamente al menor derivada de la Ley) que hagan difícil conciliar la vida laboral y familiar.

Esta circunstancia, como hemos dicho en otras resoluciones, no es de apreciar en los supuestos en que uno de los progenitores no trabaja puesto que, y salvo que se halle incapacitado o imposibilitado por cualquier causa, que no es el caso, éste puede dar plena satisfacción a las necesidades que plantea el cuidado del hijo (Sentencia de 30 de abril de 2004, Recurso de apelación 187/03 ) de modo que la función social del derecho, ahora retribuido en los términos previstos en la Ley, desaparece. Y ello con independencia de que nos hallemos ante un derecho atribuido al funcionario y no al hijo, puesto que en realidad ello no quita que su reconocimiento se dirija directamente a facilitar aquella atención del menor (así lo indica la propia Ley) y que, por lo tanto, deba ser considerado en función del más adecuado cumplimiento de dicha finalidad y de la efectiva satisfacción de la necesidad de atender directamente al menor (Sentencia de 16 de abril de 2004, Recurso de apelación 167/03 ), necesidad que, no obstante, no se aprecia en este caso por la razón arriba indicada, pues como decíamos en nuestra Sentencia de 25 de febrero ya citada, es imprescindible que el otro progenitor además de trabajar, lo haga por cuenta ajena, ya que en caso contrario no ostentaría el derecho al permiso por parto al amparo de la normativa laboral, no teniéndolo tampoco al amparo de la legislación de la Función Pública".

Como sea que la esposa del recurrente disfrutó de un permiso de reducción de jornada, por razón de guarda legal de menor de seis años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , por prestar sus servicios profesionales en una empresa privada, carece de derecho a solicitar, al mismo tiempo, la reducción de jornada que se le ha reconocido en primera instancia.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Roque y revocar la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Roque y revocar la sentencia impugnada, debiendo estarse a lo que se ha expresada en nuestra sentencia.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 de mayo de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.