Sentencia Administrativo Nº 410/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 841/2009 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00410/2013

SENTÈNCIAnúm. 410

Palma, a 15 de maig de 2013

Il·lès. Srs. PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 841 de 2009, dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, la mercantil Ponent Marsal SL., representada pel procurador dels Tribunals Sr. Cerdó Frias i assistit per l'advocat Sr. José Mir Cerdó, i, d'altra, com a Administració demandada, la de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i assistida pel seu advocat.

L'objecte del recurs fou, inicialment, la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, per part de la Conselleria de Mobilitat i Ordenació del territori del Govern Balear, de la sol·licitud de reclamació patrimonial articulada per l'entitat Ponent Marsal SA. pels danys i perjudicis motivats per la desclassificació dels terrenys de la seva propietat en el polígon 16 SAU 2 del planejament de Felanitx (Mallorca). Recurs, després, ampliat a l'acte administratiu de denegació, produït per acord del Consell de Govern del dia 12 de desembre de 2010.

La quantia es fixà en 14.884.092,02 €.

El procediment seguit ha estat el del tràmit previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu i anunciar la seva incoació.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es va posar de manifest en Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La referida demanda fou deduïda dins el termini legal al·legant-se en ella els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i interessant de la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per la part actora. Proposta i admesa que fou en forma testifical - pericial, testifical i documental, es practicà amb el resultat que és de veure en les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; cosa que així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 14 de maig de 2013.

Fundamentos

PRIMER .- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era, inicialment, de la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, per part de la Conselleria de Mobilitat i Ordenació del territori del Govern Balear, de la sol·licitud de reclamació patrimonial articulada per l'entitat Ponent Marsal SA. pels danys i perjudicis motivats per la desclassificació dels terrenys de la seva propietat en el polígon 16 SAU 2 de Cala Marçal del planejament de Felanitx (Mallorca). Recurs que, després, fou ampliat a l'acte administratiu de denegació, produït per l'acord del Consell de Govern del dia 12 de desembre de 2010.

La referida desclassificació va operar com a conseqüència de l'entrada en vigor de la Llei 4/2008, de 14 de maig, sobre mesures urgents per a un desenvolupament sostenible de les Illes Balears. A partir de les hores els terrenys passaren a ostentar la classificació de sòl rústic protegit (ANEI).

La sol·licitud abastava dos conceptes indemnitzadors, primer, la de 13.892.442,03 € pels danys i perjudicis, i segon, la de 991.669,97 € per la compra i venda d'una parcel·la de zona verda pública pel seu posterior lliurament a l'ajuntament de Felanitx.

L'argumentació de la mercantil recurrent per tal d'interessar els al·ludits quantums ho és a partir de que els terrenys afectats formaven part del sòl apte per urbanitzar amb pla parcial aprovat. La seva gestió s'havia de desenvolupar pel sistema de compensació en règim d'equidistribució de beneficis i càrregues. Precisament, la privació de l'aprofitament urbanístic que el planejament anterior li atribuïa és el que ara l'afecta i determina la seva petició.

SEGON .- Per a la prosperabilitat del present recurs contenciós administratiu, en la forma i manera en què ve interposat, i tal com es descriu a la demanda el desenvolupament dels fets, es fa necessari fixar quina fou la real i efectiva patrimonialització dels drets urbanístics; per tant, la comprovació de quina era la situació dels terrenys, la seva classificació i el compliment efectiu i òbviament legal per part dels titulars dels compromisos adquirits amb l'administració i el desenvolupament urbanístic de la zona. En definitiva, els requisits adients per, ara, poder articular la pretensió indemnitzatòria en la forma en què es fa. És, aleshores, rellevant, explicar els fets tal i com es desenvoluparen:

1r.- La Llei 4/2008, de 14 de maig, del Parlament Balear, de Mesures urgents per a un desenvolupament territorial sostenible en les Illes Balears va entrar en vigor el dia 18 de maig següent com a conseqüència del que es preveu a la Disposició final segona, publicada que fou en el BOIB núm. 58 del dia anterior.

2n.- El recurs contenciós administratiu es va interposar en el Tribunal el dia 17 de desembre de 2009 després d'haver operat la ficció legal del silenci a rel d'una petició de reclamació de responsabilitat patrimonial operada en via administrativa el dia 30 d'abril anterior. No obstant, instal·lat ja el contenciós, vàrem tenir coneixement d'una resolució expressa del Govern Balear, desestimant la sol·licitud de responsabilitat patrimonial, produïda, el dia 10 de desembre de 2010. El recurs a ella fou ampliat.

3r.- En el moment de la referida entrada en vigor de la Llei 4/2008 encara estaven en tràmit, en referència òbvia al polígon 16 de cala Marçal, els projectes de compensació, urbanització i dotació d'accessos. En tràmit ho estaven, i sense que consti expressament - reconegut tal fet per la pròpia part actora - les autoritzacions pertinents de l'ajuntament de Felanitx.

4t.- El Pla parcial d'ordenació del referit indret polígon 16 SAU 2 fou aprovat definitivament per la Comissió insular d'urbanisme el 27 de desembre de 1994. Preveia un sistema d'actuació per compensació. Fou publicat en el BOIB de 6 de maig de 1995 després d'haver-se presentat aval per import del 6%.

5è.- El 6 de juliol de 1995 fou presentada a l'ajuntament de Felanitx la sol·licitud de tramitació i aprovació dels estatuts i bases necessàries per a la constitució de la junta de compensació.

6è.- L'ajuntament, mitjançant acord de 13 de juliol de 1995, va requerir a la promotora l'esmena de deficiències de la documentació presentada, doncs no estava complerta. No hi ha constància - i és més aquest fet ve reconegut per la part recurrent en el segon dels punts de fet de la demanda - que fins el dia 4 de març de 1999 en què es produïren tres actuacions simultànies per part de la mercantil anònima hi hagués hagut algun tipus d'activitat. Datació, per cert, que venia afectada per la Llei 6/1998, de 23 d'octubre i posteriorment per la Llei 6/1999, si més no, però, aquesta última va entrar en vigor el mes d'abril, després de la presentació dels abans citats documents - parlaven de tres actuacions simultànies - que impulsaven a la prossecució dels tràmits adients per a la constitució de la junta de compensació.

7è.- Després, el 19 de març de 2002, el Consell Insular de Mallorca va aprovar la delimitació de la projecció ortogonal dels urbans a la zona, la qual cosa suposava, de fet, la remoció dels obstacles per al procés urbanitzador - terrenys urbanitzables en pla parcial aprovat -; no obstant, i a pesar del que diem, fins tres anys després, en novembre de 2005, no es va presentar el projecte d'urbanització actualitzat i tampoc, fins abril de 2007 el també actualitzat projecte de compensació. D'ambdós no hi ha constància de la seva aprovació municipal.

8è.- El Pla territorial insular de Mallorca aprovat en desembre de 2004 - entrada en vigor l'1 de gener de 2005 - va mantenir la classificació de sòl urbanitzable i els paràmetres edificatoris dels terrenys propietat de la mercantil recurrent, si més no, però, amb el possible entrebanc de l'aprovació, el 22 de juliol de 2005, de la norma complementària de regulació de les capacitats de població que variava les densitats i afectava les distribucions de beneficis i càrregues establertes en el projecte de compensació ja presentat i mai no aprovat per l'ajuntament de Felanitx. En qualsevol cas, l'al·ludit acord fou recorregut en alçada i estimat. Es mantenien les densitats previstes en el pla parcial.

9è.- En abril 2007 la promotora va esdevenir propietària d'una parcel·la la qual era la que s'incloïa com a cessió del 10% per ser zona verda. Parcel·la per la qual va abonar la quantitat de 991.669,97 €. A la vegada, i documentat que Ponent Marsal SA. era propietària única dels terrenys inclosos en l'àmbit del polígon 16, es comunicava, i així s'afirma, que ja era innecessària la junta de compensació.

TERCER .- A la sentència núm. 318 de 10 d'abril d'enguany, dictada a les actuacions 564 de 2009, diguérem, en tesi que cal reiterar, en la mesura que també ho em anat assenyalant a altres, que la Llei de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú en l'article 139-3 reconeix el principi de responsabilitat patrimonial de l'Estat legislador o responsabilitat derivada d'actes legislatius quan així s'estableixi en els propis actes legislatius, i en els termes que especifiquen els referits actes.

Assentat el principi restrictiu amb què la llei contempla la responsabilitat derivada de l'acte legislatiu, no obstant això aquesta procedeix quan la producció del dany presenta caràcters prou singularitzats i imprevisibles com perquè pugui considerar-se mitjançada o relacionada amb l'activitat de l'administració vocada a aplicar la Llei, i això per aplicació dels principis de bona fe, seguretat jurídica i de confiança legítima.

En definitiva, a pesar que en la disposició legal causant del dany antijurídic i que el particular no té obligació de suportar, no existeixi previsió indemnitzatòria, la Jurisprudència ha declarat que és possible concedir aquesta indemnització sempre que concorrin en el supòsit els requisits exigibles en matèria de responsabilitat patrimonial. Podem citar, entre d'altres, les sentències del Tribunal Suprem de 17/6/2009 , 29/4/2010 , 8/6/2010 y 23/7/2010 .

La Sentencia del citat Alt Tribunal el dia 22 de juny de 2010 digué:

'CUARTO: Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial inste protección frente a lo que considera una expropiación forzosa, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos.

El apartado tercero del citado artículo dispone:

"Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos."

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, qué tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

. que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño

. que así se establezca en el propio acto legislativo

. que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo'.

I es continuava afirmant:

'QUINTO: Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos: 'no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española , ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración' - sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete -'

A la sentència del dia 12 de febrer de 1998, s'explicitava el següent:

'consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado'.

Per a l'èxit de la pretensió indemnitzatòria és necessari que existeixi un dany antijurídic, real i efectiu, derivat de l'aplicació de la llei i no una mera expectativa de dret com així ho afirma la sentència del TS de 17 de juny del 2009 .

La privació per mitjà d'acte legislatiu de drets d'aquesta naturalesa urbanística ha d'acomodar-se al grau del contingut patrimonial consolidat del que es priva al propietari, per mitjà de l'escalonada incorporació de drets derivats de l'ordenació urbanística al patrimoni del propietari, com ara el dret a urbanitzar, dret a l'aprofitament urbanístic, o el dret a edificar i a l'edificació. De manera que només quan els deures del propietari en el procés urbanitzador han estat complits pot dir-se que s'han incorporat al seu patrimoni els continguts que la norma, de manera artificial afegeix al seu dret inicial, alhora que només en aquest cas ha contribuït que el referit exercici sigui possible.

També, a la sentència núm. 825 de 3 de novembre de 2011 , actuacions 339 de 2008, en consonància amb l'anterior, vàrem assenyalar que:

'La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 139-3 reconoce el principio de responsabilidad patrimonial del Estado legislador o responsabilidad derivada de actos legislativos cuando así se establezca en los propios actos legislativos, y en los términos que especifiquen dichos actos. Sentado el principio restrictivo con que la ley contempla la responsabilidad derivada del acto legislativo, sin embargo esta procede cuando la producción del daño reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la administración llamada a aplicar la Ley, y ello por aplicación de los principios de buena fe, seguridad jurídica y de confianza legítima.

En definitiva a pesar de que en la disposición legal causante del daño antijurídico y que el particular no tiene obligación de soportar, no exista previsión indemnizatoria, la Jurisprudencia ha declarado que es posible conceder esa indemnización siempre que concurran en el supuesto los requisitos exigibles en materia de responsabilidad patrimonial, doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 23 de julio , 8 de junio y 29 de abril de 2010 , y 17 de junio de 2009 ).

Para el éxito de la pretensión indemnizatoria es preciso que exista un daño antijurídico, real y efectivo, derivado de la aplicación de la ley y no una mera expectativa de derecho o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 : '(...) la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que sólo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial añade a su derecho inicial, toda vez que sólo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible'.

En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de julio de 2010 que analiza la normativa de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones del año 1998 y el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio declara 'que nuestro sistema ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la administración'.

Con respecto al ámbito de los supuestos indemnizatorios la Ley de régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 establecía, como supuestos indemnizables, el resarcimiento por reducción del aprovechamiento urbanístico en su artículo 41.1º, y por gastos inherentes al proceso urbanizador que han devenido inútiles en su artículo 44.1 º (en los términos recogidos por la Sentencia de esta Sala nº 308, de 11 de abril de 2007 ), extrapolables a la regulación contenida en el artículo 35 del Texto Refundido del año 2008, aplicable al presente asunto por razones de vigencia temporal'.

QUART .- La Llei 4/2008, de 14 de maig, no conté cap previsió d'indemnització derivada de la responsabilitat patrimonial de l'Estat legislador o responsabilitat derivada d'actes legislatius.

La referida Llei 4/2008, de 14 de maig, del Parlament Balear, de Mesures urgents per a un desenvolupament territorial sostenible en les Illes Balears va desclassificar els terrenys aquí controvertits a l'article 9 , després d'una explicació acurada a l'exposició de motius.

L'operativitat de la indemnització suposa l'exigència de determinats requisits respecte a la patrimonialització dels drets urbanístics i la consegüent indemnització. Doncs bé, malgrat la prova practicada a les presents actuacions - profusa - i que el Tribunal ha tingut al seu abast i ha pres en compte, no estimem que s'hagi produït la patrimonialització.

Els fets que hem descrit al segon dels fonaments de dret ja acrediten de forma clara que la inactivitat en la tramitació de les passes adients per avançar en el procés urbanitzador va descansar en les espatlles de la promotora que no pas en les de l'administració municipal. Efectivament, a partir de 1994 a n'aquella que no a n'aquesta li fou imputable que no hagués complimentat i esmenat les deficiències apuntades l'any 1995. La seva reacció no va operar fins 4 anys més tard en 1999. Després, altra vegada, quan a partir de l'any 2002, va tenir unes noves expectatives per tirar endavant i ja no tan sols enllestir sinó que iniciar, va deixar transcórrer els terminis i no va presentar un projecte d'urbanització fins 3 anys més tard.

En definitiva, no hi cap dubte que en el moment de l'entrada en vigor de la Llei 4/2008 no s'havien aprovat ni el projecte de compensació, ni el d'urbanització ni el de dotació d'accessos, com tampoc hi havia constància de l'inici de cap tipus d'obra. Ho reiterem, els terrenys de la peticionària foren qualificats com a sòl rústic amb el règim de protecció que pertoca a les àrees d'especial interès en un moment on, encara, no s'havia patrimonialitzat l'aprofitament urbanístic contemplat en el pla parcial que afectava al polígon 16 de cala Marçal.

Desestimem, en conseqüència, el recurs contenciós administratiu.

CINQUÈ .- No s'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional .

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON.- DECLARARadequat a l'ordenament jurídic l'acte administratiu impugnat.

TERCER.- No s'hi fa una expressa imposició de costes processals.

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 10 dies comptadors des de la notificació i conforme als requisits de forma contemplats a l' article 88 de la Llei reguladora de la jurisdicció .

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.