Sentencia Administrativo Nº 410/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 572/2009 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 572/2009

Partes: Hortensia C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 410

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 572/2009, interpuesto por Hortensia , representado por el/la Procurador/a D. NURIA OLIVER ULLASTRES, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. NURIA OLIVER ULLASTRES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso jurisdiccional se interpuso contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación económico administrativa NUM000 presentada por Dña. Hortensia contra acuerdo de desestimación de su solicitud de rectificación de sus autoliquidaciones de IVA, modelo 300, correspondientes a 1T, 2T, 3T y 4T del ejercicio 2003. En virtud de Auto de 25 mayo 2012 se acordó la ampliación del recurso a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 29 de abril de 2011 que, expresamente, desestimó la referida reclamación económica administrativa.

SEGUNDO.-Una adecuada respuesta a la controversia que suscita la recurrente requiere el relato, breve pero riguroso, de algunos de los antecedentes que motivan su reacción jurídica.

Durante el ejercicio de 2003, Doña Hortensia desempeñaba acciones de intermediación laboral, sin ánimo de lucro, con la Generalitat de Catalunya, consistentes en la búsqueda de empresas que precisaran trabajadores para ofrecerles los currículum vitae obrantes en la bolsa de trabajo de la Generalitat.

Por dichos servicios de intermediación recibía una subvención dineraria líquida de la administración autonómica.

Asimismo, en el año 2003 Doña Hortensia realizaba actividades de asesoramiento jurídico y administración de fincas, estando sujeta a IVA por dichas actividades, por lo que, de acuerdo con el artículo 102 de la ley 37/1992 , aplicó la regla de la prorrata con un porcentaje del 3,12% en el ejercicio 2003.

La diferencia de criterio jurídico entre las partes se suscita porque para la Administración demandada es correcta la limitación del derecho a deducir de la recurrente al considerar que debía quedar incluida en la regla de prorrata por haber recibido subvenciones de explotación y de capital, amparándose en los artículos 102 y 104 de la Ley 37/1992 art.102 , art.104 de la Ley del IVA , que transpusieron al derecho español la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo (Sexta Directiva) en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios (respecto a los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 ).

Sin embargo, esa limitación del derecho a deducir constituyó, entre otros, uno de los motivos que justificó la condena del Reino de España por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 dictada en el asunto C-204/03 , relativa, precisamente, a la compatibilidad con la Sexta Directiva, de ciertos preceptos de la Ley 37/1992 (en concreto, los artículos 102 y 104, apartado 2, número 2º, párrafo segundo , referentes a la aplicación de la regla de la prorrata ).

Dictada la expresada Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, la recurrente presentó en fecha 27 abril 2007 ante la Delegación de la Administración de Sant Cugat del Valles, un escrito en el que solicitaba la devolución de los importes que, en concepto de prorrateo correspondientes al ejercicio de 2003, había ingresado indebidamente.

En esencia, cabe entender que lo que solicitaba la actora era, en esencia, la diferencia cuantitativa derivada de la reducción aplicada por la Administración como consecuencia de las disposiciones legales que posteriormente el Tribunal de Justicia consideró que contradecían el Derecho Comunitario.

El 30 enero 2008 la Administración desestimó la rectificación de las autoliquidaciones y, consecuentemente, la devolución de los ingresos indebidos, acuerdo objeto de la reclamación económica administrativa resuelta por la resolución aquí impugnada.

TERCERO.-Como hemos referido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre 2005 declaró que 'el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7 / CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones'.

De entrada, conviene recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia ( Sentencias de 15 de enero de 1998, Ghent Coal Terminal (apartado 16 ; de 6 de julio de 1995 , BP Soupergaz (apartado 18 ; de 11 de julio de 1991, Lennartz (C97/90 , apartado 27 , y de 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia (50/87 ,apartado 17) había ya sentado que, a falta de cualquier otra disposición que permitiera a los Estados miembros limitar el derecho a deducción conferido a los sujetos pasivos, ese derecho había de ejercitarse inmediatamente respecto a la totalidad de los impuestos que hayan gravado las correspondientes operaciones, de lo que se infiere que sólo se permiten excepciones a la deducción en los casos previstos expresamente por la Directiva. No obstante, en el contexto de la Ley española del IVA, la aplicación de la prorrata a todos los sujetos pasivos que recibían subvenciones implicaba una consecuencia contraria: la limitación del derecho a la deducción en casos distintos de los previstos por la Directiva.

Esta doctrina subyace en la Sentencia de 6 de octubre de 2005 , cuyo dispositivo si ya es lo suficientemente expresivo de la ratio decidendien que se fundamenta la condena de España, sus fundamentos jurídicos precipitan con una extraordinaria claridad la contradicción entre la normativa española y la Sexta Directiva.

Por un lado, porque el artículo 102 de la Ley del IVA entrañaba una limitación del derecho a la deducción de cualquier sujeto pasivo que recibiera subvenciones destinadas a financiar sus actividades empresariales o profesionales, consistente en la aplicación de una prorrata cuyo denominador incluía dichas subvenciones. En suma, esas subvenciones reducían, de forma general, el derecho a deducción de los sujetos pasivos afectando tanto a los que utilizaban los bienes y servicios previamente adquiridos para realizar de manera indistinta operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones que no conlleven tal derecho (que la sentencia denomina «sujetos pasivos mixtos»), como a los que empleaban dichos bienes y servicios para efectuar únicamente operaciones gravadas con derecho a deducción (denominados por la sentencia como «sujetos pasivos totales»).

Según la Sentencia citada, semejantes limitaciones resultaban contrarias al Derecho de la Unión porque el artículo 19, apartado 1, leído bajo el prisma del artículo 17 segundo de la Directiva, al no tratarse de una excepción aplicable a los sujetos pasivos mixtos y totales, únicamente permite limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones antes definidas, en el caso de los sujetos pasivos mixtos.

Asimismo, ya con relación al artículo 104 Ley del IVA , el apartado 27 de la sentencia señalaba que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta: en consecuencia, tal criterio no está autorizado por la citada Directiva.

CUARTO.-Pues bien, llegados este punto, interesa destacar dos aspectos básicos de la expresada Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2005 : por un lado, que produce efectos ex tunc y, por otro lado, que el incumplimiento que declara por parte del Reino de España entraña una infracción manifiesta de la norma comunitaria.

En lo que se refiere al primero de los aspectos, el de los efectos temporales de una sentencia de incumplimiento, las conclusiones del abogado general Ruiz-Jarabo de fecha 18 de abril de 2002, presentadas en el asunto Comisión/Luxemburgo, Convenio Colectivo de Empresa de MIGUEL A. PEREZ GONZALEZ/01, constituyen un magnífico punto de partida para su indagación. Después de apuntar que entre las consecuencias que acarrea una declaración de incumplimiento ha de destacarse la obligación del Estado miembro de adoptar las medidas necesarias para ejecutar la sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado general, apoyándose en pronunciamientos históricos de la jurisprudencia de Luxemburgo (la sentencia de 16 de diciembre de 1960, Humblet/Estado belga (6/60 , Rec. p. 1125), y la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 , C-9/90, Rec. p. I-5357), recordó que esas medidas a adoptar por el Estado miembro no se limitan a eliminar los efectos de la legislación nacional para el futuro, dado que, al producir la sentencia efectos ex tunc, se extienden también a la supresión de las consecuencias perjudiciales ocasionadas desde el momento en que nació la incompatibilidad con la normativa comunitaria, lo que constituye una consecuencia del principio de cooperación leal (recogido hoy en el artículo 4.3 TUE ).

El Tribunal de Justicia ha enfatizado que la limitación de los efectos en el tiempo de una sentencia debe ser totalmente excepcional (véanse al respecto, las sentencias de 15 de septiembre de 1998 Edis , de 13 de febrero de 1996, Bautiaa y Société française maritime, de 19 de marzo de 2002, Comisión/Grecia ; y de 12 de septiembre de 2000 , Comisión/Reino Unido.)

Pues bien, siguiendo las conclusiones del abogado general Poiares Maduro de 10 de marzo 2005, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2005 rechazó limitar sus efectos: '(...) como ha señalado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2000 , Comisión/Reino Unido, apartado 92 ). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia' (apartado 30).

El segundo de los aspectos que anteriormente se ha enunciado es el de la manifiesta ilegalidad que entraña la declaración de incumplimiento del Reino de España proclamado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 octubre 2005 .

A este respecto, no está de más traer a colación una reflexión contenida en las conclusiones de la abogada general Sharpston presentadas en fecha 22 de abril de 2010 en el asunto Comisión/Lituania, C-350/08, relativa a que los recursos por incumplimiento no dejan mucho margen de maniobra, en la medida que reclaman una respuesta de condena o de absolución, a diferencia de lo que ocurre en las cuestiones prejudiciales, en las que el margen de maniobra se amplía.

De lo anterior, podríamos advertir que, o hay incumplimiento o no lo hay o, lo que es lo mismo que -aunque moralmente resulte posible-, jurídicamente resultaría difícil discriminar entre diferentes grados de incumplimiento. En cualquier caso, interesa fijar con certeza que el incumplimiento del Reino de España en la trasposición de la Sexta Directiva, por lo que a la regla de la prorrata se refiere, debe ser calificado de manifiestamente contrario a la norma comunitaria.

Así lo ha entendido recientemente el Tribunal Supremo español, al haber tenido la oportunidad de pronunciarse (por todas, sentencia de 24 de enero de 2011 ) sobre los efectos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2005 proyecta en los supuestos de responsabilidad patrimonial que quienes vieron limitados sus derechos como consecuencia de la normativa española contraria al Derecho Comunitario hicieron valer ante la Administración española. Conviene recordar que la responsabilidad del Estado miembro por los perjuicios derivados del incumplimiento del Derecho de la Unión no encuentra una proclamación expresa en el acervo del ordenamiento jurídico primario e, incluso, en la construcción jurisdiccional o pretoriana del principio hubo de esperarse hasta la década de los noventa y, específicamente, a la sentencia Francovich y Bonifac ( Sentencia de 19 de noviembre de 1991, C-6/90 y C9/90) para lograr ese expreso reconocimiento de tal principio reparador: La doctrina Francovich enseña, por un lado, que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieron la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario imputable a un Estado miembro y, por otro lado, que la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en que los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe en virtud del Derecho comunitario, encontrándose entre éstas obligaciones la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.

La materialización de esta clase responsabilidad se produce a través de los Tribunales internos y de acuerdo con la legislación del Estado miembro correspondiente, debiendo reconocerse el derecho a la indemnización cuando concurren tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al autor del acto y el daño sufrido por las víctimas.

Pues bien, como hiciera el abogado general Poiares Maduro en sus conclusiones presentadas en el asunto Comisión/España el 10 de marzo de 2005 - que llegó literalmente a expresar en el punto 10 que 'esta ampliación del ámbito de aplicación de la regla de prorrata es claramente contraria a la Sexta Directiva'- el Tribunal Supremo en aquella reciente jurisprudencia ha considerado que, como consecuencia de la limitación de la deducción, se había producido una infracción suficientemente caracterizada de la norma jurídica comunitaria infringida, dando lugar a la declaración de responsabilidad del Estado español por infracción de la Sexta Directiva, doctrina del Tribunal Supremo de la que debemos destacar lo que sigue:

'(...) La valoración del alcance de la infracción, atendiendo a la definición de la situación por las normas comunitarias y la justificación por el Estado de la opción legislativa adoptada, en los términos que para mayor claridad se han reproducido, conducen a estimar concurrente este requisito de vulneración suficientemente caracterizada, pues los pronunciamientos del Tribunal dejan pocas opciones para justificar la postura del Estado, al señalar que en este caso no existía incertidumbre en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión, afirmación que por lo demás resulta del examen de las mismas que se efectúa en la sentencia y que pone de manifiesto que la regla de prorrata de la deducción establecida en el art. 19 de la Directiva viene referida al art. 17.5 de la misma, es decir, a los sujetos pasivos mixtos y es a ellos a los que va referida la facultad de los Estados miembros para introducir en el denominador la cuantía de subvenciones no enunciadas en el art. 11.1.a). El margen de apreciación del Estado al efecto es muy reducido y no se justifica por error en la interpretación del precepto, acudiendo a la finalidad de la Sexta Directiva, que no permite alterar sus previsiones en perjuicio de los contribuyentes. Menos justificación tiene la introducción de la regla especial del art. 104 de la Ley 37/1992 , que introduce un criterio de deducción, también en perjuicio del contribuyente, sin apoyo alguno en la normativa comunitaria, que se ve alterada limitando el derecho a deducción establecido. Tal planteamiento del Estado, cuya voluntariedad e intencionalidad se refleja en sus propias alegaciones que tratan de justificar la opción adoptada, no puede atribuirse, por lo tanto, a una incertidumbre objetiva e importante de la normativa comunitaria, como se señala en la sentencia, ni aparece provocada por la actitud de alguna Institución comunitaria que haya podido contribuir a ello.

Por lo demás, existían precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal de Justicia sobre el alcance de las limitaciones del derecho de deducción en sentido radicalmente distinto al sostenido por el Gobierno español y que los poderes públicos nacionales tenían el deber de conocer. Así, en la STJCE de 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia, 50/87 , se había sostenido que las limitaciones del derecho de deducción sólo se permiten en los casos previstos expresamente por la Sexta Directiva y que toda limitación del derecho a la deducción del IVA incide en el nivel de la carga fiscal y debe aplicarse de manera similar en todos los Estados miembros, por lo que sólo se permiten excepciones en los casos previstos expresamente por la SextaDirectiva y en la STJCE de 8 de noviembre de 2001, Comisión/Países Bajos (C-338/98 , Rec. p. I-8265), apartados 55 y 56, expresa y taxativamente se dijo que, aunque la interpretación propuesta por algunos Estados miembros permitiese alcanzar mejor determinados objetivos perseguidos por la Sexta Directiva, como la neutralidad del impuesto, dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella.

No existía, por tanto, ninguna incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión. (...)'

QUINTO.-Del fundamento jurídico anterior resulta, primero, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2005 al declarar el incumplimiento de España por una inadecuada transposición de la Sexta Directiva constata una infracción manifiesta de esa norma comunitaria, y segundo, que las consecuencias de ese incumplimiento no han sido limitadas en el tiempo, tal y como expresamente rechazó la referida Sentencia.

Sin embargo, sólo con estos mimbres no resulta posible acometer el trenzado de la solución que reclama este recurso.

En efecto, si bien en el caso enjuiciado el derecho a la devolución de ingresos indebidos no había prescrito cuando se presentó el escrito de 27 abril 2007, una circunstancia, expresamente enfatizando en la contestación a la demanda por el Abogado del Estado, precipita una solución desfavorable a la pretensión de la recurrente.

Dicha circunstancia no es otra que la relativa a que la Ley 37/1992 amplió de forma contraria al Derecho de la Unión, la limitación del derecho a la deducción con relación a los sujetos pasivos totales, esto es, respecto de aquellos que exclusivamente realizaban actividades sujetas y no exentas a IVA.

Consecuentemente, la consecuencia que se extrae y que se apunta en la STS del 12 marzo 2009 (oportunamente traída a colación en la contestación a la demanda) es que con relación a los sujetos pasivos mixtos, esto es, a los que efectúen indistintamente operaciones sujetas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conllevan tal derecho, la inclusión del importe de las subvenciones en el denominador de la prorrata no resulta contraria al Derecho Comunitario.

Estas últimas consideraciones, esto es, la condición del contribuyente como sujeto pasivo mixto determinaron el rechazo la devolución de los ingresos indebidos en el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre esta cuestión (desde la exclusiva óptica de la devolución de ingresos indebidos y no, evidentemente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial respecto de la cual ya se había pronunciado con anterioridad, como hemos expresado) contenido en su Sentencia de 8 marzo 2012 (rec. 6169/2008 ), que expresó:

'[...]

CUARTO.- Procede perfilar los efectos materiales de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2005 . Puesto que el éxito de la pretensión recurrente parte de un presupuesto que resulta básico y esencial, como a continuación se dirá.

Como se hizo notar al transcribir parcialmente la referida sentencia, el artículo 19, apartado 1, de la Sexta Directiva únicamente permite limitar el derecho a deducir mediante la toma en consideración de las subvenciones que no estén vinculadas al precio del bien entregado o del servicio suministrado en el caso de los sujetos pasivos «mixtos» (apartado 25). Por tanto, la extralimitación del Derecho nacional se refiere al supuesto en el que se extiende las limitaciones a la regla de la prorrata general que derivaban del artículo 104.Dos.2º de la Ley 37/1992 EDL1992/17907 , en su redacción originaria (véase el apartado 26 de la citada sentencia del Tribunal de Justicia), al sujeto pasivo «total»,; mientras que si, por el contrario, es calificada como sujeto pasivo «mixto», cabría tal limitación.

[...]

Según se señala en la Sentencia, únicamente cabe la inclusión de las subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones en el denominador de la prorrata cuando los empresarios o profesionales que las perciban estén obligados a su aplicación por realizar operaciones que generan el derecho a la deducción junto con otras que no lo generan. Esta es la facultad que tienen los Estados miembros de acuerdo con el art. 19 de la Sexta Directiva según se interpreta por el Tribunal de Justicia. A pesar de lo anterior, no se considera razonable el mantenimiento de esta restricción en los términos en que se ha formulado. Por el contrario, se entiende preferible la eliminación de toda restricción en el derecho a la deducción como consecuencia de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones, evitando de esta manera que la realización de operaciones limitativas del derecho a la deducción pueda traer como consecuencia una limitación desproporcionada en este derecho al incluir estas subvenciones en el denominador de la prorrata , cuando a falta de dichas operaciones no cabe la citada inclusión '. Ahora bien, no cabe aplicarla retroactivamente, por lo que hemos de analizar si a la recurrente le alcanzaba los efectos de la citada sentencia de 6 de octubre de 2005 .

Nada dice la demandante sobre qué consideración tiene a los efectos que en este interesa, sujeto pasivo total o mixto. Cuando dicho dato resulta esencial para el éxito de la devolución instada, puesto que mientras que a los primeros le sería aplicable los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia, no se extiende a los segundos.

Del examen del expediente administrativo, atendiendo a la propia documentación presentada por la parte demandante en vía administrativa, comprobamos que a la misma le era de aplicación el art. 20.Uno, 2º de la Ley 37/1992

[...]

Ha de convenirse, pues, que la entidad recurrente, que tiene como objeto 'realizar en régimen de solidaridad el desarrollo y la ejecución de los trabajos y servicios, tanto principales como complementarios y accesorios, para la gestión del servicio público de un centro de atención a enfermos de Alzehimer y otras demencias en el municipio de Logroño...', realizó, en los ejercicios considerados, operaciones, no sólo y en su caso, con derecho a deducción del impuesto, sino también operaciones exentas y, por ello, debe considerarse un sujeto pasivo mixto, al que no le era aplicable la interpretación mantenida por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y, por ende, no es procedente la devolución de ingresos indebidos solicitada, al no concurrir el presupuesto básico para la aplicación de la tesis que pretende la recurrente que prospere.

[...]'

En definitiva, el criterio del Tribunal Supremo -en la transcrita STS de 8 marzo 2012 (rec. 6169/2008 )- distingue, sobre la base de la Sentencia de Luxemburgo, entre sujetos pasivos mixtos y sujetos pasivos totales, considerando que la limitación que imponía la normativa española resultaba contraria al Derecho Comunitario únicamente con relación a estos últimos.

Incluso, el suculento voto particular (emitido por el Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, al que se adhirió el Excmo. Sr Emilio Frías Ponce), motivado por entender que con relación al asunto particular enjuiciado en casación no se discutía la condición de sujeto pasivo mixto o de sujeto pasivo total, reconoce, no obstante, que dicha distinción es una cuestión nuclear a los efectos de resolver una controversia como la aquí analizada: '...Considero que al resolver la Sala como lo hace, quebranta la estructura del recurso de casación. Se desestima por una cuestión que no había sido motivo del recurso de casación, ni tan siquiera planteado en el debate en la instancia; así es, no se planteó por las partes que no le era de aplicación al recurrente la doctrina emanada de la STJCE de 6 de octubre de 2005 , por ser sujeto pasivo mixto. Desde luego dicha cuestión resultaba, evidentemente, nuclear para el ejercicio de la acción instada y el éxito de la pretensión articulada...'

Por tanto, habrá que indagar si la recurrente tiene o no la consideración de sujeto pasivos mixto o de sujeto pasivo total. A estos efectos, el Abogado del Estado apunta que debe tenerse en cuenta que la recurrente parece reconocerse como sujeto pasivo mixto (empresario profesional que recibe la subvención y realiza simultáneamente operaciones que le generan derecho a la deducción y otras que no lo origina) y a la luz de la documentación incorporada al expediente parece mantenerse dicho carácter al percibir subvenciones no vinculadas al precio de los bienes o servicios suministrados.

Pues bien, debe coincidirse con la apreciación del Sr. Abogado del Estado. Ahora bien, la condición de sujeto pasivo mixto no viene determinada por la circunstancia de recibir subvenciones sino por el hecho de que, además de las subvenciones percibidas, la contribuyente realizó operaciones sujetas a IVA -y, por ende, que generan el derecho a la deducción- y otras operaciones exentas del IVA. Pues bien, en este caso, la propia petición inicial formulada por la recurrente en fecha 27 abril 2007 -tendente a la rectificación de las autoliquidaciones de IVA-, desvela, (en su documentación adjunta) un volumen de ventas con IVA de 5368,75 € y un volumen de venta total de 172.038,07 €.

Evidentemente cabe inferir sin dificultades que no toda la facturación de la recurrente tributó por IVA. Dicha consideración se constata, además, a partir de la propia declaración de IVA modelo 390 (declaración-resumen anual, impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 2003) donde, en efecto, se consignó una base imponible de 5368,75 € y en la casilla 105 -dentro del apartado volumen de operaciones, casilla referida a operaciones exentas sin derecho a deducción- se consignó el importe de 166.669,32 € que, sumados, a la cantidad sometida a IVA arroja un resultado total de 172.038,07 €, coincidente con el volumen de venta total consignado inicialmente en el referido escrito de 27 abril 2007.

Consecuentemente, en el presente caso no resulta posible atender la petición de rectificación con la consiguiente devolución de ingresos indebidos ya que, a la luz de la jurisprudencia expuesta no se aprecian vulneración del Derecho comunitario como consecuencia de la limitación del derecho a la deducción introducida por la legislación nacional, dada la condición de sujeto pasivo de la recurrente.

Procederá, consecuentemente, la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-No se aprecia la concurrencia de méritos suficientes para hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, a tenor de la regulación contenida en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 57209, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 29 de abril de 2011, arriba expresada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.