Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 410/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 671/2020 de 09 de Diciembre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Diciembre de 2020
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 410/2020
Núm. Cendoj: 48020330022020100244
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2020:2692
Núm. Roj: STSJ PV 2692:2020
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto núm. 99/2020 de 11 de mayo de 2020, que mantuvo la medida cautelar urgente adoptada inaudita parte, acordando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco de fecha 15 de abril de 2020, que
Son parte:
-
-
Con intervención del
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Por el Ministerio Fiscal, que interviene en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dicte Sentencia que desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida, manteniendo la medida cautelar acordada por entender que la misma es conforme y ajustada a derecho.
Por la representación del apelado D. Horacio, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y ratifique el auto nº 99/2020 de 11 de mayo de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra el auto núm. 99/2020 de 11 de mayo de 2020, que mantuvo la medida cautelar urgente adoptada inaudita parte, acordando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco de fecha 15 de abril de 2020, que
La resolución de la Directora de Recursos Humanos se sustentó en el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2 publicado por el Ministerio de Sanidad con fecha 8 de abril de 2020. Y previa valoración médica del ertzaina, que concluyó que podía seguir con sus labores habituales con las medidas indicadas.
El agente de la Ertzaintza había solicitado que se hicieran las gestiones oportunas para que le sea concedida la Incapacidad temporal laboral, por estar diagnosticado de hipertensión, debido a las restricciones laborales marcadas por el Estado de Alarma. Argumentó que la medida que se le había concedido no reconoce su situación 'paciente hipertenso con incremento de riesgo COVID, especial sensibilidad'. Y sostuvo que no era posible adaptar su puesto de trabajo ni protección adecuada que evite el contagio, por lo que debe considerarse su paso a situación de incapacidad temporal durante la situación de pandemia COVID-19.
Se informó por el facultativo correspondiente de la División de Prevención y Salud Laboral, indicando que conforme al procedimiento de actuación del 8 de abril de 2020, del Ministerio de Sanidad, procedía que continuara con sus labores habituales, utilizando EPI, todo ello 'mientras dure la situación de alarma sanitaria por Covid-19'. Y se emitió nuevo informe suscrito por el Jefe de División de Prevención y Salud Laboral, médico especialista en medicina del trabajo, con fecha 27 de abril de 2020, que considera adecuadas las medidas adoptadas.
El auto apelado mantuvo la medida cautelarísima adoptada, acordando la suspensión de la resolución administrativa impugnada 'y por lo tanto permitiendo cautelarmente al recurrente la no incorporación a su puesto de trabajo', según se indica en el auto de 24 de abril de 2020, dictado en el ámbito del art. 135 de la LJCA.
Por la Sala se acordó oir a las partes sobre la posible incompetencia de ésta Jurisdicción para el conocimiento del recurso, por providencia de fecha 11 de noviembre de 2020, del siguiente tenor :
'
Con fecha 19 de noviembre de 2020 presentó alegaciones la representación del Sr. Horacio que sostiene, entre otros argumentos, que la cuestión sobre incompetencia debe resolverse en el momento procesal oportuno en la pieza principal, y no en el incidente de medidas cautelares. Y que no se dilucida el incumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales, sino que se persigue la salvaguarda de un derecho fundamental, correspondiente la competencia a ésta Jurisdicción ( STS 2132/2018).
Se ha emitido informe con fecha 24 de noviembre de2020 por el Ministerio Fiscal que concluye que la competencia para conocer y fallar de éste procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, de un funcionario público, viene atribuida a los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, en relación con el art. 8.2.a) de la LRJCA y art. 2.e) de la LRJS.
Con fecha 30 de noviembre de 2020 se ha presentado escrito por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, que sostiene que no nos encontramos en el marco del art. 2.e) de la LRJS, sino en el art. 2.f), por lo que la competencia sólo corresponde al orden jurisdiccional social cuando la cuestión se suscita en relación con personal laboral, no funcionario. Se cita la STS 17.5.2018 (rec. 3598/2016).
Todas la partes muestran su conformidad sobre la competencia de éste orden jurisdiccional para el conocimiento del presente incidente, al haberse interesado y admitido la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales previsto en el art. 114 de la LRJCA, al haberse invocado por el funcionario recurrente la vulneración del art. 15 de la CE. Puesto que hemos suscitado la cuestión en el incidente cautelar, y atendiendo a los argumentos de todas las partes, asumimos la competencia de éste orden jurisdiccional, y, por lo tanto, vamos a entrar a conocer de la medida cautelar planteada. No obstante debemos efectuar dos precisiones:
1.- no se está ante una cuestión de personal 'de asignación de turno de trabajo', como incorrectamente se dice en el auto que se impugna.
2.-La STS de 18 de mayo de2018, como se resume en ATS, Social sección 1 del 30 de mayo de 2019, Pte. Sra. Calvo Ibarlucea, concluye que '
El art. 2.f) de la LRJS establece la competencia del orden social para el conocimiento de los recursos sobre :
La STSJ Pais Vasco Sala de lo Social, de 3 de junio de 2020 (rec. 20/2020) ha mantenido su propia competencia, frente a las alegaciones del Gobierno Vasco.
En todo caso, como hemos indicado, en el ámbito de éste incidente cautelar, asumimos la competencia para el conocimiento de la misma.
'
Y en relación con la pérdida de la finalidad legítima del recurso:
'
En cuanto a las medidas cautelares positivas la STSJPV de 16 de enero de 2019 -recurso 805/2018 , Pte. Sr. Alberdi, dice:
La Administración se dirigió al Juzgado poniendo en conocimiento éste hecho, y solicitando que se proceda a la revocación de la medida. El recurrente consideró que no procedía la revocación, y solicitó que se mantenga hasta que la OMS declare que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia global. El Ministerio Fiscal sostiene que debe mantenerse la medida porque la crisis sanitaria subsiste.
No consta que se haya dictado resolución al respecto, aunque se trataba de una petición efectuada al amparo del art .132.1 de la LJCA.
Puesto que el estado de alarma cesó el 21 de junio de 2020, a las 00:00, debió entenderse que había cesado la medida cautelar adoptada, porque no puede concederse más de lo que se solicita.
Y aunque tanto el auto de medidas cautelarísimas, como el auto de medidas cautelares no hicieron ésta precisión, la medida temporal que se concedió no podía entenderse en ningún caso más allá de lo que se había solicitado. Como decimos,
No consta, sin embargo, que se haya adoptado ninguna decisión en el Juzgado sobre la solicitud de la Administración de revocación de la medida cautelar adoptada, ni sobre la solicitud contenida en el escrito de alegaciones de 'modificación de la medida', solicitando que se mantenga 'hasta que se declare por la OMS que la situación de salud ha dejado de ser clasificada como pandemia internacional, salvo que sea posible la reincorporación al trabajo del recurrente de forma que lo desempeñe en un centro limpio de SARS-Cov-', y en contacto con compañeros con seroprevalencia positiva en IgG, exclusivamente. En este contexto entramos a analizar la procedencia o no de la medida cautelar interesada, aún cuando entendemos que dejó de surtir efecto a partir del 21 de junio de 2020.
Como se informó por el Jefe de División de Prevención y Salud el servicio de Prevención no es competente para la emisión de parte alguno de incapacidad, limitándose su competencia a valorar si se trata de personal vulnerable o especialmente sensible.
Efectivamente, según el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2, de 8 de abril de 2020, pgs. 9 y 10, el servicio sanitario de prevención de riesgos laborales colabora en la gestión de la incapacidad temporal, mediante la emisión de un informe para que quede acreditada la indicación de incapacidad temporal, con el fin de facilitar a los servicios de atención primaria su tramitación.
Como hemos expuesto, en el fundamento jurídico primero, la solicitud se informó por la División de Prevención y Salud laboral, y posteriormente, por el Jefe de dicha División, siguiendo las pautas marcadas por el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2, Anexo V, guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en ámbitos no sanitarios ni sociosanitarios, y los niveles riesgo y las medidas que deben adoptarse. Como hemos expuesto se le concedió una medida laboral temporal, que considera insuficiente, y por eso solicita el paso a situación de incapacidad temporal durante la situación de pandemia del COVID-19.
La medida cautelar que se adopta es positiva, puesto que viene a reconocer al recurrente su derecho a no reincorporarse al trabajo.
Sin embargo, no se aporta en el incidente cautelar ninguna prueba médica que permitiera concluir que, en su caso concreto, el nivel de riesgo y las medidas temporales que se adoptaron eran insuficientes, en contra de los informes emitidos por los profesionales sanitarios del Departamento de Prevención y Riesgos laborales. Y en concreto el informe obrante al f. 106 suscrito por el Jefe de la División de Prevención y Salud laboral, con fecha 27 de abril de2020, claramente indica que el médico de atención primaria del recurrente, emitió un informe concluyendo en su parte final 'impresión médica: especial sensibilidad', pero
Estima la Sala en consecuencia, que debió denegarse la medida cautelar interesada, consistente en la suspensión de la obligación de reincorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma. Es evidente que frente a la invocación del derecho a la vida o a la integridad física, en una situación como la que lamentablemente vivimos, la ponderación de los intereses en conflicto resulta compleja. Pero, en éste caso, aunque se trata de un agente policial, con hipertensión controlada, y, por lo tanto, persona especialmente sensible, son los propios protocolos médicos los que efectúan la valoración.
Y, como se indica, ni su médico de atención primaria emitió parte de baja, ni los servicios médicos de prevención de riesgos laborales informaron en ese sentido. Y, ciertamente, la mera invocación del riesgo existente resultaba insuficiente para acceder a una medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de acudir a su puesto de trabajo, cuando ni siquiera la Administración demandada es la competente para reconocer una situación de incapacidad temporal.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA LETRADA DEL SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO CONTRA EL AUTO NÚM. 99/2020 DE 11 DE MAYO DE 2020, QUE MANTUVO LA MEDIDA CAUTELAR URGENTE ADOPTADA INAUDITA PARTE, ACORDANDO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2020, Y CONCEDIENDO LA MEDIDA CAUTELAR POSITIVA DE NO INCORPORACIÓN A SU PUESTO DE TRABAJO, QUE REVOCAMOS, DENEGANDO LA MEDIDA CAUTELAR POSITIVA INTERESADA EN SU DÍA.
SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0671 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
