Sentencia Administrativo Nº 411/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 681/2005 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00411/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 411

APELACIÓN NÚM.: 681-2005

LETRADO Dña. MARIA LEANDRA BRIS GARCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 7 de marzo de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 681-2005 interpuesta por el Abogado del Estado contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid de fecha 1.9.2005 , (P.A.651-2004), interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policia, habiendo sido parte apelada D. Domingo

Antecedentes

PRIMERO: Por el Abogado del Estado se presentó recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid de fecha 1.9.2005 en el procedimiento abreviado 651-2004 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 16.1.2007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. J. Ignacio Parada Vázquez

Fundamentos

PRIMERO. Por el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 1 de septiembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 20 de Madrid . .

La sentencia se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada deducido contra la resolución del Jefe de Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas (Madrid) de 19 de octubre de 2003, por la que se denegaba la entrada de D. Domingo por no presentar los documentos que justificasen el objeto y condiciones de la estancia.

El Juzgado de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo tras valorar positivamente su admisibilidad, cuestionada por el Abogado del Estado ante la por falta de postulación. Consideró que la denegación de entrada era ajustada a derecho, ya que el recurrente carecía de los documentos justificativos de que, tanto la entrada como la estancia en España, tenía como única finalidad el turismo. Desestimó la pretensión relativa del recurrente la relativa a la falta de motivación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Por la Abogacía del Estado se interpone recurso de apelación al que se opuso el particular, por no apreciar la sentencia desestimatoria de fondo, la inadmisibilidad del recurso invocada en el acto del juicio ante la falta de postulación del recurrente. Según el apelante, no puede considerarse representación valida la simple asistencia del letrado designado por el turno de oficio, y consideró preciso el que constara la representación debidamente otorgada. Por ello, solicitó la estimación del recurso de apelación para que, con nulidad de lo actuado se repusieran las actuaciones a fin de requerir a la parte a tal efecto con apercibimiento de archivo.

TERCERO. Es objeto del presente recurso de apelación valorar si fue ajustada a derecho la sentencia que entrando a conocer del fondo del litigio y desestimando la pretensión del recurrente contra el acto impugnado, no estimó la inadmisibilidad por la falta de postulación del recurrente.

Antes de entrar a analizar el objeto de este recurso, debemos recordar que no se puede hablar de criterio uniforme entre las distintas secciones que componen esta Sala, porque no se trata de una cuestión pacifica. Podemos citar entre aquellas que sostienen un criterio distinto al que se aquí se va a sostener, a la Sección 8ª, 2ª, 6ª y 7ª, si bien es cierto, que ni tan siquiera los argumentos que cada una de las citadas ha barajado para estimar o desestimar las pretensiones de las partes, han sido los mismos.

Esta Sección 5ª es plenamente conocedora de esta situación y de la posible inseguridad jurídica que pueda suponer, pero debe mantenerse fiel a lo que ha venido sosteniendo en materia de postulación, incluso antes de la reforma del art. 8.4 de la LJCA llevado a cabo por la LO 19/2003 disposición adicional 14ª, cuando el conocimiento de esta materia en la primera instancia le correspondía a la Sala de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia.

CUARTO. Hemos mantenido en anteriores sentencias (entre otras en la de 15 de septiembre de 2005, rec. 301/2005 ), que para la interposición del recurso contencioso administrativo, en único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que estable un régimen común o uniforme que no hace distinciones por la personas o el tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio los establece el art. 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio, nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida letrado al que se le haya confiado la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad ni significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso, a través de las dos diferentes manera de otorgamiento: por poder notarial o por apoderamiento apud acta ante el Secretario judicial del órgano jurisdiccional que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así, deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de 10 días de conformidad con lo establecido en el art. 45.3 de la LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones; archivo que deberá materializarse si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado y así consta debidamente otorgada al letrado, deberá comparecer ante el Juzgado y por si mismo el interesado. En el presente caso y dado que el particular ya no se encontraba en España debió conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo.

En consecuencia, carecen de la debida representación procesal los recursos contenciosos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que estos hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante el correspondiente poder, o mediante la designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se está omitiendo es la autentica o fehaciente voluntad de particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

QUINTO. En casos parecidos al aquí enjuiciado se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de la confusión de conceptos en torno a la representación en vía administrativa y judicial. La representación en vía administrativa puede otorgarse a un abogado o a cualquiera, como prevé el art. 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado. Puede actuar como representante cualquier persona con capacidad de obrar, como puntualiza el apartado segundo de este artículo. Lo que no puede confundirse y prorrogarse es la válida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo. Esta última tiene sus propias normas y propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación procesal debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales, y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado, como actuó como representante del interesado ante la Administración, tiene esta misma condición en el recurso contencioso administrativo.

SEXTO. Por lo hasta aquí dicho, esta Sección considera que concurre la falta de postulación, en todos aquellos recursos entablados ante los Juzgados, en los que no consta la presencia del interesado, y este no haya otorgado debidamente su representación al letrado director técnico del proceso; criterio mantenido incluso antes de que la competencia sobre esta materia le fuera atribuida a los Juzgados tras la reforma llevada a cabo por LO 19/2003, y la modificación del art. 8.4 de la LOPJ .

SÉPTIMO. En consecuencia el presente recurso debe ser estimado, concurriendo la ausencia de representación procesal del recurrente en los términos del art. 69.c) de la LJCA , sin perjuicio, en su caso de la posible subsanación de conformidad con lo establecido en el art. 45.3 de la LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones.

La estimación de esta pretensión impide entrar a conocer de cualquier otro de los motivos de fondo invocado por las partes.

OCTAVO. En cuanto a las costas, precisamente la disparidad de criterios a los que nos hemos referido antes, la consideramos circunstancia suficiente que justifica su no imposición en segunda instancia, en los términos del art. 139.2 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Abogado del Estado, contra la sentencia de 1.9.2005, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 20 de Madrid , declarando la nulidad de la sentencia reponiendo las actuaciones a fin de que el Juzgado requiera a la parte actora para que subsane el defecto de falta de representación en el plazo de diez dias, bajo apercibimiento de archivo; sin costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública