Sentencia Administrativo Nº 411/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2009 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 33/2009

Partes: URBANIZACIONES E INMUEBLES, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 411

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 33/2009, interpuesto por URBANIZACIONES E INMUEBLES, S.L., representado por el/la Procurador/a D. IVO RANERA CAHIS, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 25 septiembre de 2008, que 1º) estima en parte la reclamación económico administrativa 7104/04, 2º) declara la validez formal de las actuaciones inspectoras 3º) confirma el criterio seguido por la inspección en cuanto a la improcedencia de aplicar la exención por reinversión y el diferimiento por reinversión, 4º) anula, no obstante, el acuerdo de liquidación, debiendo sustituirse por otro acuerdo con los tipos de gravamen previstos en el artículo 127 bis LIS , 5º) estima la reclamación 3248/05 anulando la sanción impuesta y 6º) reconoce, en su caso, el derecho a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas y el cobro de los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado postula la inadmisibilidad del presente recurso sobre la base de la falta de legitimaciónad causamde la entidad recurrente para impugnar una resolución que le resulta favorable en la medida que el TEARC estima en parte sus pretensiones anulando la liquidación impugnada y los actos administrativos subsiguientes, ordenando la devolución de los ingresos indebidos.

No comparte la Sala dicha apreciación sobre la inadmisibilidad.

La doctrina constitucional ha superado el inicial criterio del interés directo que se ha visto sustituido por el más amplio del interés legítimo, identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida, para atribuir aquel presupuesto procesal.

No obstante, signifíquese que la expresión de 'interés legítimo' que utiliza el art. 24.1 de la Constitución , aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de 'interés directo', ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico ( STC 257/1989, de 22 de diciembre ) y distinto del mero interés por la legalidad; el Tribunal Supremo ha insistido en que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnado), con la que se define aquel inexcusable presupuesto procesal de la legitimación activa, comporta que su anulación produzca un efecto positivo (beneficio) o la evitación de uno negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, ya o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; o SSTC 60/1982 , 62/1983 195/1992 y 143/1994 ).

En el caso de autos, ninguna duda se le suscita a la Sala de que el acogimiento de la pretensión formulada por la recurrente contra la resolución impugnada proyectará un efecto tangible y concreto de carácter positivo sobre su esfera jurídica de intereses, máxime, teniendo en consideración que la parte recurrente articuló su pretensión impugnatoria negando la necesidad de liquidación alguna, mientras que el TEARC anuló la liquidación impugnada ordenando, no obstante, practicar una nueva liquidación sustitutiva de la anterior. Evidente es que la parte recurrente sólo pretendía obtener, pura y llanamente, la nulidad de la liquidación y de los actos administrativos impugnados. En cambio, la resolución impugnada fundamenta la nulidad de la liquidación por no haberse aplicado los tipos de gravamen correspondientes a las empresas de reducida dimensión, rechazando, por lo demás, el resto de los alegatos de la parte recurrente.

Resulta, por tanto, improcedente mantener la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurrente, de acuerdo al artículo 69 b) LRJCA .

TERCERO.-La cuestión central de la presente controversia no es otra que la relativa a determinar si la recurrente tenía derecho a aplicarse el beneficio fiscal de la exención por reinversión como consecuencia de la transmisión de diversos inmuebles, sobre la base del artículo 127 de la Ley 43/1995, 27 diciembre, del impuesto sobre sociedades .

La inspección niega el expresado beneficio fiscal al considerar que se trata de una sociedad de mera tenencia de bienes, al entender, específicamente, que no cabe calificarla como una mercantil que realiza una actividad económica según las normas del impuesto sobre la renta de las personas físicas, toda vez que, según aprecia la Administración, carece de un localdedicado exclusivamentea la gestión de la actividad.

A los efectos de indagar los requisitos que sustentan la exención por reinversión, hay que tener en cuenta, de entrada, el artículo 75 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades:

'1. Tendrán la consideración de sociedades transparentes:

a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:

a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose, a estos efectos, que este está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.

b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.

A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad del activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en elartículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en elartículo 6 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

...'

La propia Ley prevé la existencia de sociedades de mera tenencia de bienes, que son aquellas en que más de la mitad del activo social no está afecto a actividades , es decir, actividades económicas.

Para determinar si el activo social se encuentra afecto a actividades empresariales o profesionales debe acudirse al artículo 40 de la Ley 18/1991 del IRPF , que, a partir del 1 de enero de 1999, ha pasado a ser el artículo 25 de la Ley 40/1998 .

El artículo 40 de la Ley 18/1991 define los rendimientos íntegros de actividades empresariales y profesionales en los siguientes términos:

'Uno. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienesoservicios.

...

Dos. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para el desempeño de aquella se tenga, al menos, una persona con contrato laboral.'

Las mismas reglas se recogen en el artículo 25 de la Ley 40/1998 , si bien precisa, en relación con el requisito relativo a la persona empleada, que el contrato debe ser 'a jornada completa'.

CUARTO.-El apartado de HECHOS de la resolución impugnada detalla las circunstancias que llevaron a la inspección a negar la aplicación de la exención por reinversión sobre la base, anteriormente referida, de considerar que la recurrente carecía de un local destinado exclusivamente a la gestión de su actividad.

Específicamente pone de manifiesto el TEARC

' Dado que la sociedad tiene como actividad el arrendamiento de bienes inmuebles, debe comprobarse si cumple con los requisitos de los artículos 40 de la Ley 18/1991 y 25 de la Ley 40/1998 .

- Con fecha 25 de mayo de 2004 la Inspección se personó en el domicilio social de la empresa sito en la calle Conde Borrell 240, entresuelo. En la puerta había dos carteles que rezaban: 'SANAHUJA' y 'MASP'. La persona que atendió a la Inspección, Doña Enriqueta , manifestó que, aunque en la puerta no hubiera cartel, EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES SOCIALES, S.A., pertenecía a un grupo de empresas y que en ese domicilio se realizaba la gestión de todas las sociedades relacionadas.

En ese mismo lugar tenían su domicilio social, en todos los ejercicios objeto de comprobación, según consta en las inscripciones registrales y declaraciones presentadas, las siguiente empresas, todas ellas relacionadas con el obligado tributario:

- SOCIEDAD ANÓNIMA DE URBANIZACIONES E INMUEBLES, S.A., cuyo objeto social era la construcción, venta y arriendo de bienes inmuebles.

- EDIFICACIONES SOCIALES, S.A., cuyo objeto social es la construcción, venta y arriendo de bienes inmuebles.

- INMOBILIARIA SANAHUJA, cuyo objeto social era la adquisición, conservación y explotación, en forma de arriendo o de cualquier otra manera, de toda clase de bienes inmuebles y fincas rústicas y urbanas, así como la construcción de obras, la adquisición en propiedad o arriendo de fábricas e industrias y la explotación de las mismas.

- GESTORA VÉRTICE DE INVERSIONES, S.A., cuyo objeto social consistía en la realización de todo tipo de actos contratos, negocios y operaciones relacionadas con inmuebles.

- COMERCIAL DE URBANIZACIONES Y SOLARES, S.A., cuyo objeto social consistía en la adquisición, urbanización y parcelación de fincas, la construcción de nueva planta de edificios o viviendas; la reforma, derribo y construcción de las existentes y la explotación, directa o mediante arriendo.

La Inspección solicitó el contrato de alquiler o título de propiedad de dicho local, aportándose por el obligado una fotocopia de un contrato privado de arrendamiento celebrado entre INMOBILIARIA SANAHUJA, S.A., y EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES SOCIALES, S.A. Este contrato no fue registrado en la Cámara de la Propiedad ni en otro organismo público. En él se estipulaba el alquiler de 50 metros cuadrados de dicho local. El punto TERCERO del referido documento establecía que 'El precio del arriendo es la cantidad de cero pesetas anuales'. El punto SEXTO, por su parte, disponía lo siguiente 'Es objeto del arrendamiento exclusivamente, la superficie de 50 m2 dentro de las paredes del local,...' y añadía que 'el arrendatario se reserva el uso exclusivo de habitaciones del local de una superficie conjunta de 50 m2.'

Por otra parte, dichas sociedades tenían participaciones cruzadas y pertenecían al mismo grupo familiar, según los datos que se reseñaban.

La Inspección considera que no se cumplen los requisitos para considerar que la actividad de arrendamiento tenga la consideración de actividad empresarial, pues en el local donde la empresa tiene su domicilio están domiciliadas otras cinco sociedades; se aportó un contrato privado de arrendamiento en el que no se estipula ningún precio ni se concreta qué parte del local es objeto de arrendamiento, con lo que no se puede identificar el lugar concreto donde se realiza la gestión de la empresa; tampoco tiene entrada independiente ni consta placa identificativa de la empresa, y cuando se personó allí, la persona que atendió manifestó que en dicho local se lleva a cabo la gestión de todas las sociedades relacionadas.

La aplicación de la exención por reinversión dio lugar al correspondiente ajuste permanente negativo sobre el resultado contable de la sociedad en su declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, el cual es eliminado por la Inspección.

Por otra parte, la calificación como sociedad de mera tenencia de bienes, y por consiguiente, el hecho de que los elementos en los que se materializa la reinversión no puedan considerarse afectos a una actividad empresarial, supone que también se incumplieron los requisitos delartículo 127 de la Ley 43/1995respecto de las cantidades pendientes de reinvertir correspondientes a exenciones disfrutadas con anterioridad. Concretamente, el sujeto pasivo se acogió a la exención por reinversión, por importe de 50.000.000 de pesetas, en el ejercicio 1997. De igual forma, también se acogió en ese ejercicio al diferimiento por la cantidad de 10.494.887 pesetas. En el año 1996, según la información aportada, difirió el importe de 27.285.705 pesetas. El montante de 62.324.868 pesetas que le quedaba pendiente de reinversión a 1 de enero de 1998, según la contabilidad, se correspondía con un beneficio de 53.806.841 pesetas. Por tanto, el sujeto pasivo reinvirtió, en los ejercicios de 1996 y 1997, rentas que se corresponden con la diferencia entre la cantidad total que se acogió a dichos beneficios por reinversión (87.780.592 pesetas) y lo pendiente a 1 de enero de 1998 (53.806.841 pesetas), es decir, 33.973.751 pesetas. Por el resto, hasta los 50.000.000 de pesetas que se aplicó como exención, debe entenderse que no ha sido reinvertido en elementos afectos. Por ello, en el ejercicio 2000, en el que vence el plazo de reinversión por los beneficios acogidos a la exención en el ejercicio 1997, la parte de cuota correspondiente a dicha base imponible, que se fija en 30.488,44 €, debe ser ingresada, en concepto de pérdida de beneficios fiscales aplicados en ejercicios anteriores, junto con los intereses de demora correspondientes de dicho año, que se elevan a 5.462,51 €.[...] '

QUINTO.-La recurrente adujo en vía económica administrativa -y, en buena parte, reproduce en la demanda- el conjunto de alegatos que relata el apartado cuarto de los HECHOS de la resolución impugnada:

' [...]

- Considera que la única discrepancia de la Inspección es la del cumplimiento del requisito formal de contar con un local exclusivamente destinado a llevar la gestión de la sociedad, existiendo al respecto graves defectos en el acta, pues no se identifican los elementos esenciales del hecho imponible.

La actuaria se personó en el domicilio fiscal y recogió las manifestaciones de la recepcionista, que, por otra parte, ni representa a la empresa ni se refiere a los ejercicios objeto de comprobación, pero ni en el acta, ni en el informe anexo, o en diligencia figuran hechos esenciales para negar la existencia del local o locales independientes.

No se han realizado las actuaciones necesarias para ello, pues en ningún momento se cita o requiere a los representantes de las seis empresas que enumera en el Acta para que declaren si tienen oficina abierta en el local en cuestión, ni aporta pruebas documentales que acrediten la presunta ocupación compartida del mismo. Tampoco investigó sobre dicho local ni sobre otros pertenecientes a la sociedad.

La Inspección afirma de forma equivocada que el local de Edicosa no tenía entrada independiente ni placa en la puerta, cuando sí que tiene entrada independiente, según queda acreditado en el acta notarial de constancia de hecho que se aporta al Tribunal, y en la puerta de entrada de la calle Rosellón 92 aparece el nombre de la empresa. Es cierto la puerta de Conde de Borrell no figura el nombre de la empresa, en el que aparece el de otras dos entidades, que ocupan unidades registrales independientes en el mismo local.

Tampoco detalla los socios, miembros del órgano de administración, actividad real, número de empleados, volúmenes de facturación, recursos propios, inmovilizado, etc., de cada una de las seis empresas y de la propietaria del local de Conde Borrell- Rosellón, para establecer una relación causa-efecto entre los hechos efectivamente comprobados -y no opiniones- y la conclusión sobre la existencia de local compartido. Tampoco investigó sobre la complementariedad de los servicios que presta - o que podían prestarse recíprocamente- cada una de esas empresas para presumir que existía efectivamente un local compartido.

En ningún momento la Inspección pregunta dónde se ubica físicamente el local de Edicosa dentro del entresuelo, no pide planos de situación, solamente accede a una recepción de un local de 653 m2 que consta de siete unidades independientes, y salida individualizada acreditada para Edicosa. Tampoco pregunta si las actividades propias de la empresa se desarrollaban en ese local u otros, ni persona responsable y distribución del trabajo. Lo mismo del resto de empresas con domicilio social en Conde Borrell. Por tanto, no se detallan los datos necesarios y obligatorios por Ley, infringiendo elartículo 49,2 d) del Reglamento General de la Inspección de los Tributosy losartículos 121.2y145.1.b. de la Ley General Tributaria.

- El día 10 de junio de 2004, fijado para la personación y aportación de la documentación requerida, se entregó por la Inspección al representante de la Empresa diligencia preparada con anterioridad a su visita, con cita para la firma de las actas, sin indicar en ningún momento la cuestión objeto de debate: acreditar la existencia de, al menos, un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la sociedad.

Resulta claro que la actividad de arrendamiento, compra, rehabilitación y venta de los inmuebles no hubieran podido producirse de no existir una estructura de recursos humanos y materiales de forma necesaria e imprescindible, y que, desde su constitución en 1955, no se ha limitado a una mera tenencia de unos bienes alquilados sino que ha sido mucho más activa y ello no hubiera sido posible sin la existencia de una organización que la Inspección pone en duda, a pesar de resultar evidente por los hechos descritos.

Los locales exclusivamente destinados a llevar a cabo la gestión de la Sociedad en el período 1998 a 2001 se hallaban en Barcelona, uno, en Conde de Borrell/Rosellón, escalera B, entresuelo 2ª; otro, en la zona en que se hallan los inmuebles en alquiler y los vendidos en el barrio del Turó de la Peira, calle Travau, nº 42, tienda 2ª, ocupado durante todo el periodo inspeccionado (1998 a 2001) hasta la actualidad, y otro en la calle Cadí, nº 37, PB 2ª, que utiliza desde el 1 de julio de 2000 hasta el momento actual. Los tres inmuebles son propiedad de Edicosa y se hallan debidamente inscritos en el Libro de Inventarios de la sociedad.

- La existencia del local también queda acreditada por el contrato de arrendamiento aportado ante la Inspección; su constancia en el alta del IAE; la escritura de obra nueva y división horizontal de 24 de julio de 1973, que se aporta ante el Tribunal, donde se indica que el edificio se construyó sobre el solar formado en el chaflán entre Rosellón y Conde Borrell; que la planta entresuelo tiene 653'11 m2, con siete viviendas, de las que corresponden dos a la escalera A, tres a la B y dos a la C, y que en el edificio resultante figuran 'cincuenta y ocho entidades independientes', siendo la número siete la que ocupa Edicosa desde el 2 de enero de 1987 con carácter exclusivo e independiente, con una superficie de 54'23 m2. También se acredita mediante acta notarial la existencia de una sola puerta en el rellano del que da acceso al local independiente de Edicosa.

- Tal como consta en los archivos y bases de datos de la Administración Tributaria, el régimen de tributación de las rentas obtenidas por Edicosa a los efectos del Impuesto sobre Sociedades ha sido el general o el de las inmobiliarias protegidas en su momento, pero nunca antes se le había atribuido una supuesta transparencia fiscal o calificación como sociedad de mera tenencia de bienes, siendo es obvio, ante las características citadas de la empresa, que precisa necesariamente de empleados y oficinas para desarrollar su actividad económica.

Asimismo, la misma Inspección ha comprobado recientemente a esta Sociedad por el mismo concepto impositivo, Sociedades, y objeto, ajustes fiscales por exención por reinversión, ejercicio 1995, siendo aplicable la misma legislación, y sin variación alguna de las circunstancias de la empresa, opinión que debe respetarse por elementales principios de seguridad jurídica y de que la Administración no puede ir contra sus propios actos.

- Considera asimismo que no existe prueba del carácter compartido del local, pues no ha habido actividad probatoria. Por el contrario, las pruebas documentales que se aportan al Tribunal y las que constan en el expediente acreditan sin lugar a dudas la existencia de locales exclusivamente destinados a llevar a cabo la gestión de la sociedad. Además, no puede exigirse al sujeto pasivo probar hechos negativos, como que el local no tiene carácter compartido y no exclusivo e independiente, correspondiendo a la Inspección la carga de la prueba.

- En cualquier caso, procede el diferimiento por reinversión delartículo 21.1 de la LISy la corrección por depreciación monetaria del artículo 15.11 para la transmisión de elementos del inmovilizado.

- Por otra parte, debe aplicarse el tipo de gravamen correspondiente a las empresas de reducida dimensión.

- Los ejercicios anteriores a 1998 han prescrito, de forma que los ajustes fiscales al resultado contable practicados en 1998 y ejercicios siguientes que tienen su origen en el beneficio de la exención por reinversión previsto en elartículo 127 LISpor venta de bienes del inmovilizado material en 1997 y ejercicios anteriores deben respetarse

[...]'

SEXTO.-Pues bien, hemos visto que la tesis de la recurrente parte de la consideración de que los activos transmitidos estaban afectos a una explotación económica, al considerar que contaba con un local destinado exclusivamente a su gestión, concluyendo, por ende que tenía derecho a la exención por reinversión practicada.

La resolución impugnada sustenta la apreciación de que la recurrente carecía de un local exclusivamente destinado a la gestión de su actividad, pero lo hace sin valorar el iconostasio argumental y documental presentado en sede económico administrativa, y del que se ha dado cuenta al fundamento jurídico anterior, al entender improcedente el TEARC una valoración de dichas circunstancias probatorias partiendo del dato de que la recurrente no hizo uso de su derecho a formular alegaciones y presentar pruebas ante la Inspección ni con carácter previo ni posteriormente a la firma de las actas. La consecuencia extraída por el TEARC es la de que 'salvo circunstancias excepcionales que no concurren en este caso, las pruebas relevantes o las actuaciones a realizar, a juicio del reclamante, para la adecuada regularización de su situación tributaria, han de aportarse o solicitarse ante el órgano de gestión competente. Es decir, la interesada debió aportar ante la Inspección la pruebas en los que basa su criterio, y no esperar a la interposición de la reclamación. En conclusión, la pretensión de la reclamante debe ser desestimada en este punto, debiendo concluirse que el proceder de la Inspección es correcto en lo que se refiere a la comprobación y documentación de las circunstancias que han dado lugar a la regularización practicada.'

A juicio de la Sala, el apuntado planteamiento hace gala de una rigidez extrema que empaña la función de tutela que el TEARC se encuentra obligado a dispensar. Además, en primer lugar, la presentación de alegaciones en vía administrativa constituye un derecho y no un deber; en segundo lugar, no cabe apreciar confusión de competencias por el simple hecho de valorar las alegaciones y documentos que se aportan en vía económica administrativa, lo que se inscribe en la naturaleza de la función revisora que corresponde al órgano económico administrativo sobre la base del artículo 237 LGT ; tercero, una hermenéutica favorable a los derechos de defensa de los contribuyentes reclama una lectura contraria a la mantenida por la resolución impugnada al poder generar indefensión por el simple hecho de no considerarse (es decir, no entrar a valorar ni en favor ni en contra del contribuyente) las pruebas aportadas en vía económico administrativa.

A tenor de lo que se acaba de expresar, este Tribunal considera que existe base suficiente para decretar la nulidad de la resolución impugnada al generar indefensión a la parte recurrente.

SEPTIMO.-En la resolución 1894/2005, de 28 septiembre, la Dirección General de Tributos resuelve una consulta vinculante con relación a la calificación del arrendamiento del inmueble, como actividad económica o como capital inmobiliario, a los efectos de la aplicación de los coeficientes reductores a la ganancia patrimonial que pudiera derivarse de una posible transmisión del edificio o de su aportación a una sociedad patrimonial.

En particular, la expresa resolución toma en consideración el apartado 2, del artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, poniendo de manifiesto lo siguiente

'Dicho precepto delimita cuando el arrendamiento o la compraventa de inmuebles constituye una actividad económica. Para ello han de concurrir las dos circunstancias siguientes:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

La finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento o compraventa de inmuebles pueda entenderse como una actividad económica, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter.

Respecto al requisito 'local exclusivamente destinado' a la actividad, la exclusividad se refiere al destino del local, e implica que el local en el que se lleve a cabo la gestión de la actividad debe estar afecto a la actividad económica, y no ser utilizado para fines particulares.

Este requisito se considera cumplido cuando sólo una parte de un local sea destinada en exclusiva al desarrollo de la actividad, siempre que dicha parte sea materialmente identificable y resulte susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto del local. A estos efectos, cuando el local sea compartido con terceras personas será necesario valorar en qué medida los pactos existentes permiten ese uso exclusivo de una parte identificable del local.

Así, en primer lugar, la 'exclusividad', entendida ésta en lo que se refiere al destino del local, implica que el lugar en el que se lleve a cabo la gestión del negocio debe estar afecto a dicha actividad empresarial y no ser utilizada para fines particulares.'

Pues bien, las actuaciones inspectoras no permite llegar a la hermenéutica propuesta por la propia Dirección General de Tributos, toda vez que parecen, más bien, negar el requisito de local exclusivamente destinado por la simple circunstancia de entender que se trata de un local compartido con otras cinco empresas, sin haber apreciado, no obstante, la verdadera interpretación arriba expresada, que hubiese exigido determinar , primero, cuál era la parte de local dedicado a la actividad de la recurrente, segundo, si dicha parte del local se destinaba exclusivamente a la gestión de su actividad, tercero, si esa parte resulta materialmente identificable y susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto del local y, finalmente, en cuarto lugar, dado que todo apunta que en el local se encontraban otras empresas, también hubiese sido necesario determinar en qué medida los pactos existentes permitían el uso exclusivo de una parte identificable del local.

Las actuaciones inspectoras, como ha quedado expresado, no permiten clarificar los anteriores aspectos ni, por ende, realizar una aplicación correcta de la exégesis patrocinada por la Dirección General de Tributos.

Antes bien, las alegaciones de la recurrente, corroboradas por la abundante prueba documental aportada en vía económico administrativas, habilitan la conclusión contraria a la mantenida por la Administración y, por ende, la posibilidad de aprovechamiento independiente y separado de las distintas partes del referido local, tomando de entrada el dato objetivo de su superficie (653,11 m²) y de su composición por unidades registrales independientes. Asimismo, si bien una fotocopia del documento privado de alquiler no puede ser determinante, lo cierto es que constituiría un indicio a favor de la tesis de la recurrente, examinado la vista del conjunto de la documentación, como por ejemplo, la escritura de disolución y liquidación de inmobiliaria Sanahuja SA en la que se adjudica la recurrente un local de 54 m² que, según expresa, era el que tenía alquilado desde 1987. Por otra parte, el acta notarial extendida en diciembre de 2004 recrea la existencia de un local separado del resto de entidades de la total planta entresuelo del edificio.

A partir de lo expuesto, se impone la estimación del presente recurso jurisdiccional al no apreciarse obstáculo impeditivo para aplicar la exención por reinversión atendidos los concretos aspectos objeto de debate que han sido anteriormente analizados.

OCTAVO.-En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo en el extremo en que desestima la pretensión relativa a la exención por reinversión; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de loprevisto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 33/2009, promovido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, que ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nula la liquidación a que se refiere, en el extremo relativo a la regularización por la exención por reinversión; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.