Sentencia Administrativo Nº 411/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 576/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 576/2014

SENTENCIA NUMERO 411/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 120/2014, de 15 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado número 65/2013, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 18 de diciembre de 2012, por la que se ordenó la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.

Son parte:

- APELANTE: D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Dª. MAITANE CRESPO ATÍN y dirigido por la Letrada Dª. Mª CRISTINA GARCÍA AGUADO.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Jose Ramón recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-] se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida y declarando ajustada a derecho la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 18 de diciembre de 2012.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 576/2014 contra la sentencia número 120/2014, de 15 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado número 65/2013, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 18 de diciembre de 2012, por la que se ordenó la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.

La resolución de 18 de diciembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, en aplicación del artículo 57.2 de la ley Orgánica eso 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispuso la expulsión del territorio nacional del interesado, nacional de la República Dominicana, con prohibición de entrada durante cinco años, tomando en consideración que fue condenado por sentencia de 25 de abril de 2003 del Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastián a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito de lesiones, por sentencia de 22 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia-San Sebastián a la pena de dos años de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, y por sentencia de 16 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia-San Sebastián por un delito de violencia en el ámbito familiar o 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, constando además una previa orden de expulsión de fecha 26 de junio de 2012 por infracción del artículo 53.2 LOEX con prohibición de entrada de cinco años.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, alegando la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad teniendo en cuenta el arraigo familiar del interesado al tener dos hijos en España, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada, razonando que el artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora, hallándose debidamente motivada la resolución por referencia a las condenas penales que pesan sobre el recurrente.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, alegando que no se ha tomado en consideración ni valorado el arraigo del recurrente en los términos en que resulta exigible de conformidad con el artículo 57.5.b) LOEX y artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo , de 25 de noviembre, habida cuenta de que tiene dos hijos menores de edad en España y que en el Convenio regulador de la separación se acordó el pago de una pensión de alimentos a sus hijos, que quedarían en desamparo en el supuesto de expulsión. Considera además que la resolución recurrida carece de motivación, toda vez que las condenas que invoca no evidencian que constituya una amenaza real y actual para el orden público.

La Administración General del Estado se opuso al recurso, alegando que el recurrente no es residente de larga duración y se halla irregularmente en España al pesar sobre él una previa sanción de expulsión en virtud de la resolución de 18 de diciembre de 2012, razón por la cual no era exigible una ponderación de las circunstancias de arraigo que invoca el apelante, y no teniendo naturaleza sancionadora la expulsión prevista por el artículo 57.2 LOEX, resulta motivación suficiente la referencia a las condenas penales que pesan sobre el recurrente, sin que puedan impedir la expulsión prevista en dicho precepto las circunstancias de arraigo.

SEGUNDO:Naturaleza sancionadora de la expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX.

El apelante cuestiona el pronunciamiento de anulabilidad de la resolución recurrida efectuado por la sentencia y la retroacción de actuaciones, por considerar que, dada su condición de residente de larga duración, la omisión de la motivación que exige el artículo 57.5.b) LOEX, determina la anulación de la resolución recurrida y exige un pronunciamiento del Juzgador de instancia acerca de si el interesado constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, de conformidad con la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa a los nacionales de terceros países residentes de larga duración, considerando que la retroacción de actuaciones dispuesta por la sentencia apelada resulta incongruente con las pretensiones ejercitadas.

La falta de motivación constituye un vicio que tiene distinto alcance según sea la naturaleza del acto, ya que es determinante de la nulidad de pleno derecho si la resolución es sancionadora ( STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 ), en tanto que en una resolución de otra naturaleza constituye un vicio formal que únicamente es determinante de la anulación del acto si es causante de indefensión ( STS de 20 de julio de 2012- Rec.2234/2011 ).

Aun cuando hoy es mayoritaria la posición doctrinal de los distintos Tribunales Superiores de Justicia que niega carácter sancionador a la expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX, la Sala no comparte dicha posición, entendiendo por el contrario que tiene carácter sancionador.

El artículo 57.2 LOEX establece:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

El precepto, que es igualmente aplicable al extranjero en situación regular e irregular, se halla comprendido sistemáticamente en el título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', pese a lo cual, la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia rechaza que tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que la previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año, no aparece tipificada como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto es una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad, tendría la naturaleza de una medida de restauración de la legalidad. Por idéntica razón se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2 LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el nº5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos de imposición de la expulsión como sanción anudada a una infracción tipificada por los arts. 52 y siguientes, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX.

La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, aun cuando la propia resolución recurrida imponga la expulsión como sanción, en atención a su verdadera naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81 , ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal en la posición que niega carácter sancionador al precepto, la legalidad del acto descansa en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2 LOEX, y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta, no sólo el argumento sistemático de la incardinación del artículo 57.2 en el título III de la LOEX, que regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, sino además, que aun cuando la condena por una conducta dolosa sancionada en nuestro país con pena de privativa de libertad superior a un año cuyos antecedentes penales no hayan sido cancelados, no aparezca identificada como infracción en la tipificación operada por los artículos 52 a 54, nada impide interpretar que es el propio precepto el que establece la tipificación y la sanción anudada a la misma, integrándose como una pieza normativa más en el régimen sancionador en materia de extranjería, cumpliendo las exigencias derivadas del art. 25 CE de lex previay lex certa. No debemos olvidar que la expulsión tampoco se contempla como sanción en el elenco definido por el art.55 LOEX, sino que aparece definida como tal en el art. 57 y asociada a determinadas infracciones previstas por el art.53, y, de otro lado, que el propio art. 63 LOEX sujeta la expulsión por la causa del art. 57. 2 al mismo procedimiento sancionador previsto para las infracciones contempladas en los apartados d ), y f), del art.53.1 y en los apartados a) y b) del art.54.1, con los mismos derechos y garantías previstas por el Título XIV del Reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril .

La STC 236/2007, de 7 de septiembre (FJ 14), dio respuesta al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 57.2 LOEX efectuado por el Parlamento de Navarra por infracción del principio non bis in ídem,alegando que impone por los mismos hechos una pena y una sanción administrativa, planteamiento que fue desestimado por la sentencia. Si bien el Abogado del Estado se opuso alegando que la expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora, el TC rechaza analizar dicha cuestión, cuya sola apreciación hubiera servido para desestimar el motivo, y funda la desestimación en que, aunque se admita la naturaleza sancionara, se da una falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el fundamento de la expulsión, si bien se cuida de identificarla como sanción administrativa, aludiendo en todo momento a ella como 'medida', de lo que es expresivo el siguiente pasaje:

'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997 , FJ 4).'

La interpretación del art. 57.2 LOEX, según la cual la expulsión que contempla tiene carácter sancionador, resuelve el problema de su aplicación a los extranjeros residentes de larga duración, ya que si se defiende la tesis contraria, se habría de concluir que no es aplicable el apartado nº5 que impide la imposición de la 'sanción de expulsión' , entre otros, a los residentes de larga duración (apartado b) si no se ponderan las circunstancias personales, tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, tal y como exige el art.6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, de forma que si el apartado 5 no fuera aplicable a los residentes de larga duración, el automatismo a que aboca dicho precepto resultaría contrario a la citada Directiva, que precisamente traspuso a nuestro ordenamiento la LO 2/2009, de 11 de diciembre, dando nueva redacción al art. 57 LOEX.

La conclusión que se impone de tales razonamientos es que la expulsión contemplada por el art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora y se halla sujeta a la observancia de los principios inspiradores del orden penal, tanto de carácter sustantivo ( art.25 CE ) como a las garantías procedimentales ( art.24 CE ).

TERCERO: En el supuesto de autos, el recurrente en la instancia alegó la falta de motivación de la resolución sancionadora, lo que rechaza la sentencia, razonando que la expulsión del art. 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador, y que la resolución se halla debidamente motivada en virtud de las condenas penales de que fue objeto el recurrente.

En apelación, insiste el recurrente en la falta de motivación, ligada a la falta de valoración de las circunstancias de arraigo familiar, y en la infracción del principio de proporcionalidad que en atención a dicho arraigo impediría la imposición de la sanción de expulsión.

La falta de motivación constituye un vicio que tiene distinto alcance según sea la naturaleza del acto, ya que es determinante de la nulidad de pleno derecho si la resolución es sancionadora ( STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 ), en tanto que en una resolución de otra naturaleza constituye un vicio formal que únicamente es determinante de la anulación del acto si es causante de indefensión ( STS de 20 de julio de 2012- Rec.2234/2011 ).

En el supuesto de autos hemos concluido que la resolución tiene carácter sancionador, sin embargo, se halla debidamente motivada por relación a la condena penal de que fue objeto el interesado, ya que el art.57.2 LOEX contempla una única respuesta sancionadora, que es la expulsión, con lo que veda cualquier margen de apreciación tanto a la Administración a la hora de dictar la resolución, como a la Sala a la hora de enjuiciar su legalidad, en orden a la graduación de la sanción para adecuarla a la gravedad de la conducta, que es en definitiva lo que exige el principio de proporcionalidad (art.55.3 LOEX).

El apelante alega que su arraigo familiar impide la sanción de expulsión por razones de proporcionalidad, pero ello no es así, teniendo en cuenta que no goza del estatuto de residente de larga duración al amparo de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que a tenor del art. 57.5.b ) LOEX obligue a ponderar el tiempo de su residencia en España, los vínculos creados, las consecuencias para él y su familia, y los vínculos con el país al que vaya a ser expulsado.

Finalmente hemos de decir que la expulsión no lesiona el derecho de sus hijos menores a la convivencia y protección paterna, o el derecho a la vida familiar, toda vez que tales derechos despliegan su eficacia en el marco de la LOEX, pero no pueden justificar su incumplimiento en un supuesto como el de autos, en el que el extranjero incumple los requisitos legales para permanecer en España, de forma que no es la resolución de expulsión la que determina una afección a tales derechos, sino la propia conducta del interesado, que en aplicación de la LOEX determina su expulsión, y como consecuencia de ella, y como efecto indirecto, la salida o no, dado que no se hallan bajo su guarda y custodia, de sus hijos menores del territorio nacional junto al apelante.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, aun cuando sea por razones distintas a las apreciadas en la misma.

CUARTO:Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección en materia de extranjeros.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 576/2014, interpuesto contra la sentencia número 120/2014, de 15 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado número 65/2013, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 18 de diciembre de 2012, por la que se ordenó la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.