Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 411/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2021 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0001406

Procedimiento Ordinario 45/2021

Demandante:D./Dña. Luis Pedro

PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 411/2021

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 45/2021 promovidos por el procurador de los tribunales don Virgilio José Navarro Cerrillo, en nombre y representación de DON Luis Pedro,contra la resolución, de 4 de enero de 2021, dictada por el Consulado General de España en La Habana (Cuba), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 26 de octubre de 2020, que deniega al recurrente su solicitud de visado de estancia para estudios, presentada el 19 de octubre de 2020; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare no conforme a derecho la r4esolución recurrida acordando la concesión al actor del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la resolución recurrida y se acuerde la concesión del visado solicitado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 24 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacido en Cuba el NUM000 de 1989, impugna por medio de este recurso contencioso las resoluciones administrativas arriba reseñadas que deniegan su solicitud de visado para cursar en España estudios de Master en Comunicación Institucional y Política en la facultad de comunicación de la Universidad de Sevilla, entre los meses de noviembre de 2020 y junio de 2021.

La citada resolución originara razona tal denegación por no tener el solicitante ' garantizados los medios económicos propios necesarios para sufragar los gastos de estancia para su sostenimiento. Una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM en los seis últimos meses, lo cual representa una incongruencia en los datos presentados por el solicitante que imposibilita la concesión del visado de acuerdo a la normativa vigente'

La resolución dictada denegando el recurso de reposición no añadió nueva motivación a la expuesta por la originaria.

SEGUNDO.-La defensa del recurrente ataca en su recurso las resoluciones recurridas, en primer lugar porque a su criterio carecen de motivación, causando a la parte efectiva indefensión. En segundo lugar porque a su entender se ha acreditado con la documentación aportada que dicho interesado sí posee medios económicos para poder costear sus estudios a realizar en España durante un año. Aporta una cuenta bancaria a su nombre en Cuba por importe de 8.327,74 CUC en 12 de octubre de 2020, que al cambio en ese momento era de unos 7.053,65 euros, que superaría el 100% del IPREM mensual que para el año 2020 es de 537,84 euros. Asimismo, su hermana que vive en Sevilla, casada con un médico, se ha comprometido a hacerse cargo de los gastos de alojamiento y manutención del solicitante durante sus estudios en España y posee medios económicos para ello tal acredita con la documentación presentada como la declaración conjunta con su marido del IRP, entre otros.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación de los actos recurridos por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-El artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia por estudios se encuentra dentro del título 'La estancia en España' del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud).

En el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

El artículo 38 prescribe: ' Se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos generales para la obtención del visado y/o autorización de estancia previstos en este Capítulo:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado, y por la Oficina de Extranjería en el caso de autorizaciones de estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en España:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en los países de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades. Este requisito no se exigirá a los voluntarios que participen en el Servicio Voluntario Europeo.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, donde se establece que quien solicite este tipo de visados 'deberᎠpresentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrᎠdisponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular.

El artículo 39 señala: ' 1. La solicitud del visado deberá presentarse personalmente o mediante representación en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, en modelo oficial.

2. A dicha solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo personalmente en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. En el supuesto del artículo 37.1.a), la solicitud de la autorización de estancia por estudios podrá presentarse por el extranjero, personalmente, mediante representación o a través de los medios telemáticos habilitados para ello, en el modelo oficial, en la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad siempre y cuando se halle regularmente en territorio español y presente la solicitud con una antelación mínima de un mes a la fecha de expiración de su situación. En estos casos, será la Delegación o Subdelegación del Gobierno la encargada de valorar los documentos que acompañen a la solicitud y de resolver y notificar al interesado el sentido de la resolución en un plazo máximo de un mes.

8. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorizaciones de estancia para la realización de programas de enseñanza superior, podrán presentarse por la institución en la que va a cursar los estudios el extranjero, debiendo acompañar a la solicitud los documentos requeridos que serán valorados por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. El plazo máximo para resolver y notificar será de un mes. Una vez obtenida la autorización, el estudiante deberá obtener el correspondiente visado si se encontrase fuera del territorio español.

Las instituciones de enseñanza superior que suscriban un código de buenas prácticas podrán solicitar la tramitación colectiva de estas autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por tales instituciones de educación superior. En estos casos, el plazo máximo para resolver y notificar será de 15 días.

9. El visado o autorización de estancia serán denegados:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

10. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.

La indicada normativa está en la línea de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva señala que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia. Por ello dicha Directiva regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011, es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exigen en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

Destacar que el 100% de la mensualidad según el IPREM en 2020 asciende a la suma de 537,84 euros, anual 12 pagas a 6.454,03 euros y 14 pagas a 7.519,59 euros.

Una lógica sistemática procesal obliga a examinar y resolver en primer lugar el motivo de impugnación de falta de motivación de los actos impugnados alegado por la parte actora. A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 en relación al 35, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Como arriba se expuso, la motivación de los actos recurridos se limita en ambos casos a razonar esencialmente que no acredita el solicitante ser titular de 'Una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM en los seis últimos meses, lo cual representa una incongruencia en los datos presentados por el solicitante que imposibilita la concesión del visado de acuerdo a la normativa vigente'

A continuación, la parte recurrente, como igualmente se ha explicado en síntesis, alega y articula en su caso prueba de que el interesado sí posee medios económicos por sí mismo o por medio de su hermana residente en España para hacer frente a esos gastos, lo cual unido a esa motivación que da cumplimieto a lo preceptuado por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dado que la parte conoce la razón de ser de la decisión administrativa es el incumplimiento de ese requisito de tener medios económicos suficientes, determina que no concurre en este caso ese requisito necesario para anular los actos administrativos por falta de motivación, de efectiva indefensión. Otra cuestión, que es la que se valorará a continuación con el fondo del asunto, es si esos actos se ajustan o no a derecho.

Ha de partirse de que el presente visado, como también se adelantó, tiene como finalidad que el actor curse estudios de Master en Comunicación Institucional y Política en la facultad de comunicación de la Universidad de Sevilla, entre los meses de noviembre de 2020 y junio de 2021.

Con la solicitud se adjuntó la siguiente documentación relativa al solicitante, que en copia consta en el expediente administrativo y que interesa al caso:

.-Pasaporte.

.- Certificación de estar inscrito en el master a estudiar en España y abono de la matrícula.

.- Seguro médico.

.- Títulos académicos y curriculum vitae.

.- Certificación de cuenta bancaria abierta en Banco Metropolitano, Sucursal 264, P. y Malecón, Vedado, Cuba, en peso convertible (CUC), el 3 de julio de 2020, con un saldo de 3.OOO CUC y el 11 de octubre asciende a 8.327.74 CUC, con saldos previos de 12 de agosto de 2020 y 11 de septiembre de 2020 de 3.102 y. 6102 CUC.

.- Certificado emitido en la La Habana, a 8 de octubre de 2020, indicando que el solicitante trabaja para el ' DIRECCION000' ( DIRECCION001) del DIRECCION002, entidad del DIRECCION003, en calidad de Especialista C en Promoción de la Actividad Cultural (Especialista en Promoción e Informática), desde el 23 de junio de 2020 hasta esa fecha. Lo firma el director de ese proyecto.

Existe en el expediente entrevista al solicitante del visado que responde en lo que interesa el caso: el coste de los estudios ha sido de 487 €, abonados por transferencia de una cuenta en España titular de su hermana; vivirá en España en casa de su hermana, el esposo de ésta y sus dos sobrinas; él trabaja actualmente en Cuba, no tiene propiedades y vive con sus padres.

En la solicitud se indica que es soltero y de profesión especialista 'C' en promoción cultural- DIRECCION003.

Respecto a la citada hermana del solicitante con residencia en Sevilla, España, doña Cecilia, actualmente con nacionalidad española, casada con don Eloy, existe en autos acta de manifestaciones ante notario de Sevilla, de fecha 24 de julio de 2020, garantizando respecto al citado hermano y durante su estancia en España para realizar sus estudios, su subsistencia y alojamiento, y en su caso la garantía de retorno a su país de residencia.

Asimismo, obra declaración conjunta del IRPF de ambos esposos, del ejercicio de 2019, con unos ingresos íntegros de 59.306,85 euros y una base liquidable de 56.012,92 euros, procedentes los ingresos de uno solo de los cónyuges, existiendo dos hijos menores de edad; vida laboral del esposo de la hermana del solicitante, de nacionalidad cubana, médico, con alta desde el 22 de enero de 2019; contrato de trabajo indefinido de dicho profesional de fecha 19 de noviembre de 2020 con una empresa ubicada en la localidad de DIRECCION004 (Sevilla), de actividades sanitarias, para prestar servicio de médico adscrito a servicio. Obran también distintas nóminas de dicho profesional.

Se aporta también con la demanda certificado de un saldo en una cuenta bancaria de la citada hermana en ING, abierta el 14 de febrero de 2018 y con saldo el 23 de febrero de 2021 de 29.001,33 euros. Igualmente, otro certificado de esa misma entidad indicando que en ese periodo el saldo medio es de 29.225,48 €.

En primer lugar, se ha de destacar que no existe ninguna documentación en autos sobre la exacta situación económica del solicitante del visado, en el sentido de ingresos anteriores periódicos a la presentación de la solicitud el 19 de octubre de 2020, sólo esa cuenta bancaria que se abre el 3 de julio de ese año y sin que se sepa el origen de esos ingresos. El certificado de trabajo no indica remuneración alguna. El interesado afirma que no tiene propiedades y vive en casa de sus padres.

En este punto se ha de interpretar el razonamiento del consulado en referencia a los ingresos del solicitante en los últimos seis meses, en el sentido de que, como se adelantado, no prueba medios económicos regulares, y solo tres meses antes presenta una cuenta bancaria con unas imposiciones además de ignorada procedencia pues no prueba documentalmente sus ingresos habituales ya sea por trabajo o de otra índole.

La parte recurrente invoca las instrucciones DGM 2/2018 sobre la transposición al ordenamiento jurídico español de la directiva 2016/801/UE: estudiantes.

La tercera, en su punto 2 dice: 'En relación al requisito del artículo 38.1.a)2º, de 'tener garantizados los medios económicos para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país' se advierte que, para la acreditación de las cantidades previstas en la normativa, se pondrá emplear cualquier medio de prueba y debe efectuarse un análisis individualizado. Entre los medios de prueba que pueden ser aportados y sin carácter exhaustivo se encuentran, entre otras fuentes: medios propios o provenientes de familiares, subvenciones, ayudas y becas.

En el caso los estudiantes que cursen en España estudios de educación superior, se deberá tener en cuenta, a los efectos de valorar estos medios económicos, un contrato de trabajo válido o una oferta de empleo en firme de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.e) de la directiva y sin perjuicio de lo previsto, con carácter general, en el artículo 42 del Reglamento.

En caso de otro tipo de estudios distintos a los de educación superior, los medios económicos provenientes de un contrato de trabajo válido o de una oferta de empleo en firme no podrán ser considerados en esta valoración individualizada.

La acreditación del abono del alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia se entiende como una alternativa. En ningún caso puede exigirse una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM y el abono del alojamiento. En estos casos deberá acreditarse una cantidad que representen mensualmente el 50% IPREM así como el abono del alojamiento'.

Pues bien, partiendo que en este concreto caso el único requisito que cuestiona las resoluciones recurridas como no cumplido por el recurrente y solicitante de los exigidos por la normativa reseñada a fin de obtener un visado de estancia para estudios como el presente, es el citado de capacidad económica, sin embargo, a criterio de este Tribunal, con toda esa documentación existente en autos, dicho interesado sí réune tal requisito.

Con independencia de que el recurrente posee en una cuenta bancaria a su nombre la citada suma equivalente a unos 7.000 euros en la época en que presentó la documentación, es evidente que la familia de su hermana residente en España posee medios económicos más que suficientes para garantizar todos los costes de su estancia y de los billetes de ida y vuelta; y además supera ese límite legal que opera de forma disyuntiva respecto a no tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que ha de durar la estancia. La referida hermana, junto con su familia, tiene domicilio estable en España y se ha comprometido a alojar a su hermano en el mismo durante toda la estancia. Los ingresos de esa unidad familiar de cuatro personas y el saldo de la citada cuenta bancaria a nombre de dicha familiar evidencia, se reitera, su capacidad de garantizar esos costes de la referida estancia a los que se ha comprometido.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de estimar porque los actos impugnados no se ajustan a derecho por lo que se han de anular ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), declarando por tanto el derecho del actor obtener el visado de estancia para estudios solicitado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DON Luis Pedro, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSpor no ser conformes a derecho las resoluciones recurridas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARARel derecho del recurrente a obtener el visado de de estancia para estudios solictado; con expresa imposición de las costas a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casaciones objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0045-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0045-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo